Warunki pogodowe a roszczenie z 20.1 FIDIC

UWZGLĘDNIENIE DODATKOWYCH PRZESTOJÓW

Większość inwestycji infrastrukturalnych realizowanych obecnie w kraju jest spowolniona ze względu na panujące jesienno – zimowe warunki pogodowe. Zgodnie postanowieniami wszystkich kontaktów zawartych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad na Warunkach Kontraktowych FIDIC Wykonawca powinien w swojej ofercie kalkulować ryzyko związane z panującymi warunkami klimatycznymi w Polsce i przewidzieć dodatkowy czas na ewentualne przestoje z tym związane. Umowy przewidują nawet wprost tzw. okresy zimowe w dniach od 15 grudnia do 15 marca kolejnego roku, które nie są wliczane do Czasu na Ukończenie inwestycji i w których Wykonawca może powstrzymać się od wykonywania Robót.

Najczęściej czas ten, przy sprzyjających warunkach pogodowych, jest wykorzystywany przez Wykonawców na przyspieszenie Robót lub nadrobienie powstałych wcześniej opóźnień. Ryzyko niesprzyjających warunków klimatycznych jest jednak ryzykiem Wykonawcy, a ten podpisując umowę na realizację inwestycji oświadcza, iż zapoznał się z charakterystyką klimatu, jego możliwymi zmianami i wahaniami temperatur, występowaniem opadów deszczu oraz śniegu w Kraju, że takie ryzyko przyjął i wkalkulował w cenę oferty oraz uwzględnił w Czasie na Ukończenie.

RYZYKO WARUNKÓW KLIMATYCZNYCH

Co ma więc zrobić Wykonawca jeżeli wystąpią warunki klimatyczne, których nie był w stanie przewidzieć? Zamawiający pozostawił dla Wykonawcy furtkę wskazując w umowie, że ryzykiem Zamawiającego są wyjątkowo niesprzyjające warunki klimatyczne. Do czynienia mamy więc z koniecznością określenia co mieści się pod pojęciem tej wyjątkowości, która w tym przypadku stanowi podstawę do złożenia roszczenia o dodatkowy czas i/lub koszt. Zamawiający często definiuje ją jako składową dwóch elementów (i) warunków, które przy zachowaniu reżimów technologicznych determinujących wykonanie poszczególnych Robót, skutkują wstrzymaniem Robót oraz (ii) ilością dni występowania czynników klimatycznych lub intensywności opadów skutkującą przeszkodami – musi być ona większa od średniej z ostatniego pięciolecia licząc od daty składania Dokumentów Ofertowych wstecz.

Okres porównawczy dla przedmiotowych obliczeń został w umowach określony jako „miesiąc”, co w świetle innych postanowień Kontraktu wcale nie upraszcza sprawy obliczeń. Abstrahując nawet od sposobu w jaki należy wykazywać wyjątkowość nieprzewidywalnych warunków klimatycznych, tj. m.in. poprzez załączenie do roszczenia o przedłużenie Czasu na Ukończenie odpowiednich analiz przeprowadzonych przez instytuty meteorologiczne i wpisów w Dzienniku Budowy o utrudnieniu lub wstrzymaniu Robót, problemem jest sam sposób liczenia okresu który należy przyjąć do analizy, czyli wskazany powyżej „miesiąc”.

Zgodnie z art. 114 Kodeksu cywilnego jeżeli termin jest oznaczony w miesiącach, a ciągłość terminu nie jest wymagana, miesiąc liczy się za dni trzydzieści. Uwzględniając więc przedmiotową definicję, przy braku definicji kontraktowej „miesiąca” okres porównawczy dla wykazania wyjątkowości niesprzyjających warunków klimatycznych powinien wynosić trzydzieści dni w których suma ilości dni występowania czynników klimatycznych lub intensywności opadów skutkującą przeszkodami będzie większa od średniej z ostatniego pięciolecia licząc od daty składania Dokumentów Ofertowych wstecz.

W konsekwencji tego pojawiają się kolejne pytania i wątpliwości: od kiedy należy rozpocząć liczenie przedmiotowego terminu oraz jak należy liczyć czas w którym wyjątkowość tych niesprzyjających warunków trwała dłużej niż 30 dni – jaki okres porównawczy należy wziąć w takim przypadku pod uwagę? Czy w sytuacji w której pomiędzy pierwszym dniem wystąpienia wyjątkowo niesprzyjających warunków klimatycznych a ostatnim z nich, przy założeniu że występowały one również w międzyczasie, upłynęło 45 dni to Wykonawca może wybrać sobie okres 30 – dni dla których określi ilość dni do roszczenia, czy też powinien podzielić ten czas w taki sposób aby okres początkowy rozpocząć od pierwszego dnia wystąpienia np. intensywnych opadów deszczu, czy też może po prostu dla każdego z tych dni przyjąć dowolny czasookres 30 – dni w taki sposób, aby wyniki dokonanej analizy były dla niego korzystne? Oczywiście idealnym rozwiązaniem byłoby wykazanie przez Wykonawcę, że bez względu na to jaki 30 – dniowy okres przyjmie, będzie miał podstawę do złożenia roszczenia o przedłużenie Czasu na Ukończenie o taką samą ilość dni.

Sytuacja taka jest jednak bardzo rzadko spotykana i kluczowe okazuje się wykazanie Zamawiającemu, że przyjęty przez Wykonawcę sposób obliczenia terminów i dokonana analiza jest prawidłowa oraz, że znajduje potwierdzenie w skutkach, które w związku z okolicznością uzasadniającą roszczenie powstały.

NIEPRZEWIDYWALNOŚĆ DZIAŁANIA SIŁ NATURY

W sytuacji, gdy ciężko jest uzasadnić podstawę do roszczenia w oparciu o Subklauzulę 8.4 Kontraktu, rozwiązania alternatywnego można jeszcze szukać w treści Subklauzuli 17.3 Kontraktu, która wskazuje zagrożenia stanowiące ryzyko Zamawiającego, w tym m.in. działanie siły natury które jest nieprzewidywalne lub takie, że od doświadczonego wykonawcy nie można było w sposób rozsądny oczekiwać zastosowania przeciw niemu wystarczających środków ostrożności. Definicja nieprzewidywalności, określona w Subklauzuli 1.1.6.8 narzuca konieczność udowodnienia przez Wykonawcę, że okoliczność stanowiąca działanie sił natury była racjonalnie niemożliwa do przewidzenia przez doświadczonego wykonawcę do daty składania Dokumentów Ofertowych. Kwestią sporną może być jedynie możliwość skorzystania z przedmiotowej Subklauzuli w sytuacji, gdy kwestia wyjątkowych warunków klimatycznych, będących przecież działaniem sił natury, została szczegółowo uregulowana w Subklauzuli 8.4 Kontraktu.