Brak zamówień dodatkowych i uzupełniających?

W toku realizacji zamówienia publicznego zamawiający i wykonawcy chętnie korzystali z instytucji zamówienia dodatkowego, jak i zamówienia uzupełniającego, co w świetle dokonanych zmian będzie niemożliwe. Ustawodawca zdecydował o rezygnacji z zamówień uzupełniających w oparciu o zasady dotychczas obowiązujące, a przepisy w zakresie zamówień dodatkowych zostały przez ustawodawcę uchylone w całości. Powyższe skutki implementacji Dyrektywy 2014/24/UE nie pozbawiają jednak całkowicie stron umowy o zamówienie publiczne, możliwości wykonywania zadań niezbędnych do prawidłowego wykonania zadania podstawowego.

ZAMÓWIENIA UZUPEŁNIAJĄCE

Zgodnie z art. 1 pkt. 85 lit. a) ustawy z dnia 22 czerwca r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw – dalej zwana „Nowelizacją” (tj. Dz.U.2016.1020), zmianie uległa treść art. 67 ust. 1 pkt 6 oraz pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej zwana „PZP”).

Biorąc pod uwagę powyższe, w świetle dokonanych zmian nastąpiła konwersja zamówień uzupełniających i zamówień dodatkowych w zamówienia powtarzalne, które mogą zostać udzielone „(…) w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości”.

Treść zmienionego art. 67 ust. 1 pkt 6 PZP w pewnej części zbliżona jest do dawniejszej instytucji zamówień uzupełniających, natomiast w pozostałej części wymaga wnikliwej wykładni.

W pierwszej kolejności wątpliwości interpretacyjne może budzić użycie przez ustawodawcę sformułowania „zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych”. Zastosowanie w niniejszym przypadku wykładni literalnej przepisu prowadziłoby do konkluzji, iż w toku realizacji zamówienia publicznego (podstawowego), dotychczasowemu wykonawcy może zostać udzielone tylko jedno zamówienie powtarzalne. Przyjęcie takiej wykładni stałoby natomiast w sprzeczności z treścią Dyrektywy 2014/24/UE.

Wobec powyższego należy uznać za zasadne, że instytucja zamówień powtarzalnych może być stosowana wielokrotnie w toku realizacji umowy o zamówienie publiczne, o ile każdorazowo spełnione zostaną pozostałe przesłanki warunkujące możliwość udzielenia zamówienia powtarzalnego. Przyjęcie bowiem, że zamawiający jest uprawniony do udzielenia tylko jednego zamówienia powtarzalnego, mogłoby prowadzić do sytuacji, w której w momencie powstania realnej konieczności zrealizowania podobnych usług lub robót budowlanych po raz kolejny, zamawiający nie mógłby skorzystać z instytucji zamówienia powtarzalnego. W konsekwencji nie jest wykluczone, że zarówno zamawiający, jak i wykonawca mogliby z tego tytułu ponieść znaczne straty, a zamówienie podstawowe mogłoby nie zostać zrealizowane.

Ponadto, zamawiający może udzielić zamówienia powtarzalnego jedynie dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych lub usług, o ile zajdzie konieczność powtórzenia podobnych robót budowlanych lub usług. Zamówienie powtarzalne nie dotyczy więc dostaw, do których zastosowanie znajduje art. 67 ust. 1 pkt 7 PZP. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że podobne roboty budowlane lub usługi muszą pozostawać w zgodności z podstawowym projektem stanowiącym przedmiot zamówienia. Wprowadzona nowelizacja nakłada na zamawiającego obowiązek dokładnego określenia i to już w ogłoszeniu o zamówieniu, zakresu ewentualnych dodatkowych robót budowlanych lub usług, a także warunki na jakich zostaną one udzielone.

Także całkowita wartość dodatkowych usług lub robót budowlanych powinna zostać uwzględniona przez zamawiającego w zamówieniu podstawowym (pierwotnym). Zamawiający jest także zobowiązany do precyzyjnego określenia warunków, na jakich mają zostać udzielone zamówienia powtarzalne, a więc w szczególności jakie zamówienia mogą być powtarzane. Nie ulega wątpliwościom, że zamawiający może napotkać utrudnienia związane z koniecznością konkretnego wskazania zamówień powtarzalnych już na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Szczegółowość zapisów w tym zakresie ukształtowana zostanie zapewne dopiero przez praktyczne zastosowanie.

Na gruncie wprowadzonych zmian powstaje również wątpliwość, czy powtórzenie podobnych usług lub robót budowlanych może polegać także na powtórzeniu tych samych (identycznych) usług i robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia podstawowego. Wydaje się, że zasadnym jest wskazanie, iż ze znowelizowanej ustawy, jak i Dyrektywy nie wynika, aby tożsamość zamówienia była wyłączona z definicji zamówień powtarzalnych. W ocenie autora zawsze bowiem zamówienie tożsame jest zamówieniem podobnym.

ZAMÓWIENIA DODATKOWE

Znowelizowana ustawa PZP w ogóle nie przewiduje możliwości udzielenia zamówień dodatkowych z wolnej ręki na dotychczasowych zasadach z uwagi na uchylenie przepisów w tym zakresie.

W obecnym stanie prawnym, podstawą do realizacji zamówień dodatkowych jest art. 144 PZP dotyczący dopuszczalnych zmian umowy o zamówienie publiczne.

Zmiany umowy o zamówienie publiczne będą mogły nastąpić, jeżeli zostaną spełnione łącznie warunki wskazane w art. 144 ust. 1 i 2 PZP. Brak wystąpienia jakiejkolwiek przesłanki wskazanej w powyższym przepisie czyni zmianę umowy o zamówienie publiczne niemożliwą.

Najważniejszą zmianą w zakresie dawnych zamówień dodatkowych jest to, że zamawiający nie będzie udzielał dotychczasowemu wykonawcy zamówienia publicznego, odrębnego zamówienia dodatkowego z wolnej ręki, lecz strony umowy dokonają jej zmiany na mocy aneksu.

PRZEPISY PRZEJŚCIOWE – ZASADY OGÓLNE

Zaznaczenia wymaga, że wprowadzona zmiana znajduje zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu wejścia w życie Nowelizacji. Do umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, natomiast do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu wejścia w życie ustawy w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

ZAMÓWIENIA UZUPEŁNIAJĄCE

Zgodnie z interpretacją Urzędu Zamówień Publicznych ¹ „W świetle art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b Nowelizacji dopuszczalne są zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie nowelizacji w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego”.

ZAMÓWIENIA DODATKOWE

Zgodnie z art. 19 ust. 3 pkt 1 Nowelizacji dopuszczalne są zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

1. z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

2. wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego

Praktyka pokaże, czy zmiany wprowadzone wskutek implementacji Dyrektywy okażą się korzystne dla wykonawców i czy będą miały znaczny wpływ na usprawnienie procesu realizacji zamówień publicznych. Dokonane zmiany z całą pewnością natomiast skomplikują zamawiającym opracowywanie opisu przedmiotu zamówienia i pozostałych dokumentów przetargowych.

 1. źródło: www.uzp.gov.pl