Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku ogłoszonym 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 173/18, opowiedziała się przeciwko obciążaniu wykonawców kontraktów drogowych ryzykiem finansowym wystąpienia nadzwyczajnych okoliczności, których nie można było przewidzieć na etapie zawierania umowy.
ISTOTA SPORU
Podmioty realizujące kontrakty drogowe w razie wzrostu cen materiałów budowlanych, zmiany siły nabywczej pieniądza lub – w ogólności – zaistnienia nadzwyczajnej zmiany stosunków, będą mogły nadal ubiegać się w sądzie o podwyżkę wynagrodzenia. Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad umieścił w projekcie umowy postanowienia wyłączające możliwość stosowania przez wykonawców art. 3571, art. 3581 oraz art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego, które pozwalają na sądową zmianę wynagrodzenia, a nawet rozwiązanie umowy – w przypadku, gdy wystąpienie nieprzewidzianych okoliczności narażałoby wykonawcę na rażącą stratę.
Wykonawca odwołał się do Krajowej Izby Odwoławczej, wnosząc o usunięcie z SIWZ rzeczonych postanowień umownych. Izba uwzględniła odwołanie, a w konsekwencji nałożyła na Zamawiającego obowiązek wykreślenia z umowy spornych postanowień, wyłączających możliwość sądowego podwyższenia wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w razie nadzwyczajnej zmiany okoliczności.
STANOWISKO ZAMAWIAJĄCEGO
GDDKiA uzasadniała swoje stanowisko dyspozytywnym charakterem ww. przepisów oraz powszechnym stosowaniem kontraktowych klauzul waloryzacyjnych, które przewidują możliwość zmiany wynagrodzenia w określonych przypadkach bez konieczności odwoływania się do przepisów kodeksu cywilnego oraz występowania na drogę sądową.
PODSTAWY WYROKU KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
Skład orzekający nie podzielił jednak stanowiska Zamawiającego podkreślając wyjątkowy charakter powołanych przepisów oraz wskazując, iż co prawda mają one charakter dyspozytywny, jednak nie jest to jeszcze przesłanką do jednostronnego określania stosunków między stronami kontaktu i to w sposób, który całkowicie uniemożliwia wykonawcom dochodzenie podwyższenia wynagrodzenia za pośrednictwem sądu.
Zdaniem Izby działanie Zamawiającego prowadziłoby do przeniesienia wszelkich ryzyk finansowych za wystąpienie zdarzeń nieprzewidzianych na wykonawców, na co nie może być zgody również przez wzgląd na obowiązującą w prawie zamówień publicznych zasadę uczciwej konkurencji.
Przewodnicząca składu orzekającego zwróciła uwagę, iż konsekwencją wyłączenia powołanych przepisów z kontraktów, byłoby prawdopodobnie ograniczenie możliwości składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych wykonawcom, nieposiadającym rezerwowych środków na pokrycie strat spowodowanych np. znaczną podwyżką cen materiałów budowlanych. Nadto, jak słusznie zauważyła Przewodnicząca – przyznanie racji Zamawiającemu prowadziłoby do konieczności uwzględniania przez wykonawców w cenie oferty bliżej nieokreślonych ryzyk, co z kolei mogłoby uniemożliwić rzetelną ocenę ofert z uwagi na niemożność sprecyzowania obiektywnego kryterium oceny w tym zakresie. Wycena okoliczności, które mogłyby wystąpić w ramach realizacji kontraktu nawet w ciągu kilku lat od jego zawarcia, wydaje się być bowiem niemożliwa. Konieczność uwzględnienia przez wykonawców w ofertach rzeczonych ryzyk prowadziłoby z pewnością do powstania tendencji ogólnego wzrostu wartości kontraktów oraz naruszenia szeroko pojętej równowagi stron na korzyść Zamawiającego.
Taki kierunek orzecznictwa KIO dający wskazówki co do określania podziału ryzyk w tworzonych przez GDDKiA wzorcach umowy pozostaje jak najbardziej słuszny. Dotychczas stosowane klauzule waloryzacyjne podwyższenia wynagrodzenia również budzą wiele zastrzeżeń. W szczególności dotyczą one przyjętego wskaźnika będącego podstawą waloryzacji, który może w niektórych sytuacjach naruszać m.in. wymogi ustawy prawo zamówień publicznych, określenie górnej granicy waloryzacji. Okoliczności te stanowią o przerzuceniu dodatkowych ryzyk na wykonawców, co w obecnych realiach rynkowych pozostaje dla nich szczególnie dotkliwe. Dodatkowe pozbawienie wykonawców możliwości sądowego dochodzenia swych roszczeń byłoby nadmiarowe i naruszające, jak wskazała KIO, podstawową zasadę zachowania uczciwej konkurencji w toku udzielania zamówień publicznych.
