Nałożone przez UE w odpowiedzi na atak Rosji na Ukrainę sankcje, w znacznym stopniu wpływają na rynek zamówień publicznych. Zgodnie z przyjętymi regulacjami wszyscy wykonawcy powiązani w znacznym stopniu z Rosją powinni zostać wykluczeni z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, po dniu 10 października 2022 r. zabronione zostało także kontynuowanie umów zawartych z tymi podmiotami. Czy zamawiający dopełnili tego obowiązku oraz czy dokonują oni należytej weryfikacji wykonawców?
Czy realizowana umowa może być kontynuowana?
Zgodnie z Rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (dalej: Rozporządzenie), wprowadzającym ograniczenie co do możliwości dalszego kontynuowania umów z udziałem podmiotów objętych sankcjami, zamawiający mieli sześć miesięcy na dokonanie weryfikacji zawartych wcześniej umów. Za graniczną datę przyjęto dzień 10 października 2022 r. Co do zasady, po tym terminie wszystkie kontrakty o wartości równej lub przekraczającej progi unijne realizowane z udziałem podmiotów objętych sankcjami powinny być rozwiązane[1].
W konsekwencji powyższego, w związku z koniecznością weryfikacji wykonawców, część zamawiających zwróciła się do nich z żądaniem przedłożenia oświadczeń związanych z przepisami sankcyjnymi związanymi z wojną w Ukrainie. Taka forma weryfikacji wykonawców była również rekomendowana przez Komisję Europejską.
Zgodnie z sugestią Komisji Europejskiej, instytucje zamawiające powinny wystąpić do wykonawcy z żądaniem złożenia oświadczenia, w którym ten zadeklaruje brak zastosowania wobec niego sankcji[2]. Podobny komunikat pojawił się także na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie w odpowiedzi na pytanie dotyczące sposobu interpretacji wyrażonego w Rozporządzeniu zakazu dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji, wskazano że „zamawiający powinien dokonać rewizji wszystkich zawartych umów, które będą nadal realizowane po dacie 10 października 2022 r. Zamawiający powinien zatem wystąpić do wykonawców o złożenie stosownego oświadczenia, że nie występują okoliczności, skutkujące zakazem dalszego wykonywania umowy. Jako że podstawa wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 dotyczy również podwykonawców, dostawców i podmiotów, na których zdolności wykonawca lub koncesjonariusz polega, o ile przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia, w takim przypadku zamawiający powinien zażądać, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę, dostawcę lub podmiot, na którego zdolności wykonawca polega, pod rygorem odstąpienia od umowy”[3].
Biorąc pod uwagę powyższe rekomendacje oraz konieczność weryfikacji wykonawców skierowanie wezwań przez zamawiających do wykonawców powinno wydawać się dość racjonalnym działaniem. Wśród wykonawców wzbudziło ono jednak szereg kontrowersji. W czym zatem tkwi problem i kto w zasadzie powinien być rozliczany z nałożonych przez Rozporządzenie obowiązków?
Krajowy i unijny zakaz udzielania zamówień
Przed odniesieniem się do skuteczności kierowania do wykonawców określonych wezwań, warto przypomnieć z jakich regulacji wynika sam zakaz udzielania zamówień publicznych rosyjskim podmiotom.
Zgodnie z art. 5k dodanym na podstawie art. 1 pkt 23 Rozporządzenia[4] zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1, 3, ust. 6 lit. a) –e), ust. 8, 9 i 10, art. 11, 12, 13 i 14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7 i 8, art. 10 lit. b)–f) i lit. h)–j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit.b) –e) i lit. g)–i), art. 29 i 30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)–d), lit. f)–h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE na rzecz lub z udziałem:
a) obywateli rosyjskich, osób fizycznych zamieszkałych w Rosji lub osób prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji;
b) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub
c) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b),
w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia.
Powyższy zakaz nie miał zastosowania do wykonywania do dnia 10 października 2022 r. umów zawartych przed dniem 9 kwietnia 2022 r. Po tej dacie kontynuowanie umów z podmiotami objętymi sankcjami stało się niemożliwe, tym samym powinny one zostać rozwiązane.
Równolegle w Polsce uchwalona została ustawa z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego[5] (dalej jako Ustawa), która uzupełnia pakiet sankcji obowiązujących na poziomie unijnym poprzez wskazanie list podmiotów podlegających wykluczeniu z postępowania. Sankcja wykluczania obejmuje również wykonawców oraz uczestników postępowania, których beneficjanci rzeczywiści lub jednostka dominująca znajdują się na jednej ze wskazanych list. Ustawa sankcyjna nie odnosi się natomiast do kwestii umów o udzielenie zamówienia publicznego zawartych i obowiązujących przed dniem wejścia w życie ww. Ustawy.
Żądanie oświadczenia od wykonawcy
Jeśli chodzi o kierowane do wykonawców wezwania do złożenia oświadczeń w zakresie przepisów sankcyjnych, trudno znaleźć podstawy prawne do tego typu działań. W związku z tym, w przypadku braku kontraktowych regulacji w tym zakresie, istnieją znaczne wątpliwości co do możliwości skutecznego domagania się przedmiotowych oświadczeń oraz wyciągnięcia jakichkolwiek konsekwencji za ewentualny brak ich złożenia (oczywiście o ile nie zostało to odpowiednio uregulowane w postanowieniach kontraktowych). Wątpliwości budzi również fakt żądania przez zamawiających oświadczeń o określonej i narzuconej z góry treści. Warto zaznaczyć, że oświadczenia żądane przez zamawiających zawierały szeroki zakres informacji dotyczących przepisów sankcyjnych obejmując swa treścią m.in. konieczność złożenia oświadczenia w zakresie odnoszącym się do przesłanek z ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz w odniesieniu do podmiotów trzecich.
Wykonawcy zostali również zobowiązani do złożenia oświadczeń podwykonawców, dostawców i usługodawców wykonawcy oraz podmiotów, które udostępniają zdolności wykonawcy. Warto zaznaczyć, że treść żądanego przez zamawiających oświadczenia w znacznym stopniu wykraczała poza przesłanki wskazane w Rozporządzeniu. Ponadto, trudno sobie wyobrazić, by sami wykonawcy w odniesieniu do podmiotów trzecich byli w posiadaniu tak szerokiego zakresu informacji, tym bardziej że na pewnym poziomie informacje te mogą okazać się nieweryfikowalne. Co więcej, co do zasady wykonawcy nie posiadają narzędzi dających im możliwość skutecznego zobowiązania innych podmiotów do przedłożenia oświadczeń wymaganych przez zamawiającego.
Z formalnego punktu widzenia sam brak złożenia oświadczenia przez wykonawcę przy jednoczesnym braku odpowiednich regulacji w tym zakresie nie powinien zatem stanowić podstawy do zerwania umowy z wykonawcą. Przesłanką uprawniająca do odstąpienia od umowy jest bowiem realizacja kontraktu przez firmę z kapitałem rosyjskim.
Z perspektywy wykonawców nie ma oczywiście przeszkód by takie oświadczenie złożyli, niemniej jednak z punktu widzenia ich interesu i bezpieczeństwa zasadnym wydaje się by treść oświadczenia odpowiadała realiom możliwych i koniecznych do uzyskania przez nich informacji.
Zakaz adresowany do zamawiających
Warto nadmienić, że zakaz kontunuowania współpracy z podmiotami objętymi sankcjami, tak samo jak zakaz udzielania tym podmiotom zamówień publicznych, kierowany jest wprost do instytucji zamawiających. To właśnie na zamawiających spoczywa obowiązek weryfikacji i starannego zbadania sytuacji wykonawców oraz podmiotów z nimi współpracujących.
Co zatem mogą zrobić zamawiający poza żądaniem oświadczeń lub w przypadku ich braku? Przede wszystkim powinni podjąć się samodzielnego sprawdzenia tego czy dany podmiot został objęty sankcjami. Pierwszym krokiem do weryfikacji wykonawców może być sprawdzenie czy podmiot ten nie znajduje się na listach podmiotów sankcjonowanych. Ponadto mogą dokonać analizy powiązań osobowych i kapitałowych tych podmiotów w oparciu o informacje zawarte w Krajowym Rejestrze Sądowym, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oraz Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych lub innych podobnych rejestrów. Istotną kwestią w tym przypadku jest jednak to by zamawiający posiadali niezbędny zakres informacji o strukturze właścicielskiej oraz beneficjentach rzeczywistych podmiotu.
Należy jednak mieć na uwadze to, że możliwości weryfikacyjne ze strony zamawiających na pewnym etapie będą również ograniczone, w szczególności w przypadku braku posiadania odpowiednich informacji na temat wykonawcy bądź podmiotów z nim współpracujących. Dlatego też, z ich perspektywy istotną kwestią jest to, by w nowych kontraktach zadbali o odpowiednie postanowienia umowne umożliwiające im prawidłową i wystarczającą weryfikację określonych podmiotów. Tym bardziej, że przy całej tej dyskusji warto również (a może przede wszystkim) pamiętać o celu i istocie wprowadzonych sankcji.
[1] Zgodnie z art. 5k dodanym na podstawie art. 1 pkt 23 Rozporządzenia Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2022:111:FULL&from=EN).
[2] PUBLIC PROCUREMENT RELATED PROVISION: ARTICLE 5k OF COUNCIL REGULATION 833/2014 FREQUENTLY ASKED QUESTIONS – AS OF 26 AUGUST 2022, question 11 (https://finance.ec.europa.eu/system/files/2022-08/faqs-sanctions-russia-public-procurement_en_0.pdf).
[3] Urząd Zamówień Publicznych – pytania i odpowiedzi. Odpowiedź na pytanie – W jaki sposób należy interpretować użyte w art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576, pojęcie „zakazuje się dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji”? (https://www.uzp.gov.pl/ukraina/pytania-i-odpowiedzi).
[4] Zgodnie z art. 5k dodanym na podstawie art. 1 pkt 23 Rozporządzenia Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2022:111:FULL&from=EN).
[5] Art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (https://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20220000835/U/D20220835Lj.pdf).
