O redagowaniu umów o roboty budowlane – skuteczne zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia. Z uwzględnieniem warunków kontraktowych FIDIC

Gdy tylko pojawia się spór na tle wykonania umowy o roboty budowlane, za rozwiązanie ostateczne strony uznają odstąpienie od umowy. Często także z odstąpieniem związane są kary umowne, a tym samym w przypadku sporu dochodzi na tym tle do próby sił związanej z drobiazgową weryfikacją postanowień umowy pod kątem ich poprawności jurydycznej – opracowania odpowiedniej taktyki minimalizowania ryzyk prawnych i biznesowych. By uniknąć tych napięć celowe jest precyzyjne, jednoznaczne redagowanie umów o roboty budowlane w zakresie umownego prawa odstąpienia, aby strony miały jasność co do tego, kiedy to niweczące oświadczenie można złożyć. Nadto, wspomniana precyzja jest niezbędna, aby skuteczność oświadczenia nie został zakwestionowana przez stronę, do której jest adresowane albo aby nie zrobił tego sąd w potencjalnym przyszłym procesie (w praktyce najczęściej bada to w procesie o zapłatę kar umownych „za odstąpienie”). Oczywiście poza katalogiem „odstąpień umownych” wprost przepisy prawa przewidują także sytuacje, gdy możliwe jest złożenie skutecznego oświadczenia w tym przedmiocie, bez potrzeby zamieszenia postanowienia o odstąpieniu w umowie o roboty budowlane.

Kiedy dyskutujemy o podstawach do odstąpienia

W praktyce samo zastrzeżenie prawa odstąpienia, a niewątpliwie samo skorzystanie z uprawnienia do odstąpienia od umowy o roboty budowlane ma różnorodne cele prawne i biznesowe. Po pierwsze, zagrożenie odstąpieniem jest czynnikiem motywującym drugą stronę do należytego wykonania umowy. Może być też poważnym czynnikiem nacisku negocjacyjnego, gdy zaczynają się „zawirowania” w prawidłowym wykonaniu umowy. To cele dodatkowe, które realizuje samo zagrożenie możliwością złożenia takiego oświadczenia, które niweczy zawartą umowę.

Podstawowy jednak cel prawny i gospodarczy takiego oświadczenia to doprowadzenie do zakończenia umowy stron, w sytuacjach gdy z przyczyn leżących po jednej ze stron lub z przyczyn niezależnych od stron kontynuowanie umowy nie jest celowe, albo nawet nie jest możliwe. Dalszy cel to finalne uporządkowanie sytuacji prawnej i finansowej stron, aby móc zinwentaryzować roboty wykonane, rozliczyć je i móc zatrudnić nowego wykonawcę.

Jaka są skutki odstąpienia?

Tradycyjnie oświadczenie o odstąpienie definiuje się jako jednostronne oświadczenie woli strony umowy niweczące umowę „od początku”, tak jakby nigdy nie została zawarta w zakresie jej podstawowych składników. Nie dotyczy to jednak np. kar umownych zastrzeżonych na wypadek odstąpienia, bowiem art. 494 kc dopuszcza żądanie naprawienia szkody po odstąpieniu.

Na tle umowy o roboty budowlane ten tradycyjny pogląd został zmodyfikowany w orzecznictwie sądowym i praktyce obrotu gospodarczego. Przyjęto bowiem dopuszczalność tzw. „odstąpienia na przyszłość”. Umowa o roboty budowlane to stosunek prawny, który trwa w czasie. Zerwanie tego węzła obligacyjnego często uniemożliwia całkowity zwrot świadczeń, odwrócenie sytuacji, tak jakby umowa nie została zawarta. Na gruncie tej koncepcji, umowa do czasu skutecznego dotarcia do wiadomości oświadczenia o odstąpieniu jest traktowana za wiążącą, a dopiero po takim oświadczeniu za niezawartą. Na poziomie redagowania projektu umowy, celowe jest określenie skutków odstąpienia i zasad rozliczania umów po złożeniu takiego oświadczenia przez jedną ze stron.

Odstąpienie umowne a odstąpienie ustawowe

W polskim systemie prawnym wyróżnia się dwa zasadnicze źródła kompetencji do odstąpienia od umowy. Pierwsze źródło – to wprost ustawa (tzw. odstąpienie ustawowe). Przepisy kodeksu cywilnego określają bezpośrednio przypadki, gdy strona może od umów odstąpić, bez potrzeby powielania tej regulacji w umowie stron. Ich dopuszczalność wynika z przepisów regulujących umowę o roboty budowlane, ale także opiera się na odesłaniu do odpowiedniego stosowania przepisów o umowie o dzieło. Nadto określone są w ogólnych przepisach o zobowiązaniach wzajemnych. Główny nurt rozważań niniejszego opracowania dotyczy odstąpienia umownego, a tym samym przypadki odstąpienia ustawowego zostaną jedynie wymienione, by wykazać choćby to, iż tzw. odstąpienia ustawowe w niektórych przypadkach wymagają odpowiedniego skonstruowania umowy stron. Zalicza się do nich następujące regulacje:

• 491 kc – odstąpienie od umowy z uwagi na zwłokę drugiej strony w wykonaniu zobowiązania, przy czym wymaga ono uprzedniego wyznaczenia odpowiedniego terminu dodatkowego,
• 492 kc – odstąpienie od umowy bez konieczności udzielenia dodatkowego terminu gdy: strony w umowie przewidziały odstąpienie na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określony (traktuje się jako odstąpienie ustawowe, mimo że wymaga odpowiedniej redakcji umowy – dominujące jest stanowisko, iż przepis ten określa modyfikację umowną ustawowego prawa odstąpienia, a tym samym przepis art. 395 § 1 kc, w tym w zakresie terminu, nie znajdowałby do tego przypadku zastosowania – w praktyce jednak, wobec różnych stanowisk doktrynalnych, rekomendowane jest określenie terminu wykonania terminu granicznego na wykonanie tego prawa); gdy wykonanie zobowiązania przez jedną ze stron po terminie nie miałaby dla drugiej strony znaczenia ze względu na właściwość zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce,
• 649⁴ § 1 kc – odstąpienie przez wykonawcę w przypadku nieprzedłożenia w terminie 45-dniowym gwarancji zapłaty przez inwestora,
• 631 kc w związku z art. 656 § 1 kc – odstąpienie inwestora w przypadku konieczności znacznego podwyższenia wynagrodzenia, znajdujące zastosowanie wyłącznie przy wynagrodzeniu kosztorysowym,
• 635 kc w związku z art. 656 § 1 kc – uprawnienie inwestora do odstąpienia, gdy wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub zakończeniem robót budowlanych tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym (to odstąpienie umowne nie wymaga uprzedniego wyznaczenia terminu dodatkowego),
• 636 kc w związku z art. 656 § 1 kc – uprawnienie inwestora do odstąpienia od umowy w przypadku wadliwego albo sprzecznego wykonywania robót budowlanych (dopuszczalne po uprzednim wyznaczeniu odpowiedniego terminu dodatkowego),
• 560 § 1 kc w związku z art. 638 kc w związku z art. 656 kc – odstąpienie w oparciu o odpowiednie stosowanie przepisów o rękojmie przy sprzedaży w przypadku wad robót.

Podstawy prawne konstrukcji odstąpienia umownego w umowie o roboty budowlane

Jednym z najtrudniejszych zagadnień w toku redagowania umowy o roboty budowlane jest jasne i skuteczne wypracowanie postanowień o umownych podstawach odstąpienia. Odstąpienie od umowy jest traktowane jako najpoważniejsze zdarzenie w toku sporu na tle wykonania umowy o roboty budowlane, a tym samym strony już na etapie negocjacji próbują odpowiednią chronić swoje interesy. Kluczowym przepisem dotyczącym dopuszczalności wprowadzenia do kontraktu umownych podstaw odstąpienia jest art. 395 § 1 kc, który wprost wskazuje na dopuszczalność umownego prawa odstąpienia w ciągu oznaczonego terminu. Zdanie drugie cytowanej jednostki precyzuje, że prawo odstąpienia jest wykonywane poprzez złożenie oświadczenia woli drugiej stronie umowy.

Szczególne wątpliwości budzie relacja tego przepisu do art. 492 kc (tradycyjnie przez prawników określane wyrażeniem łacińskim  lex commisoria), co wymaga rozróżnienia tych instytucji na etapie redagowania umowy o roboty budowlane. Otóż regulacja art. 492 kc uznawana jest za odstąpienie ustawowe, które wymaga doprecyzowania przesłanek w umowie. Gospodarczo jest to częsty przypadek zastrzegania odstąpienia, bowiem jest związany z niedotrzymaniem terminów wyznaczonych w umowach, co w praktyce realizacji obiektów budowlanych jest niezwykle częste. Niejednokrotnie zakwalifikowanie konkretnego postanowienia umownego, czy to jako przejaw art. 492 kc, czy też JAKO art. 395 § 1 kc jest niezwykle trudne. Podstawa różnica polega jednak na tym, że dominujące stanowisko wskazuje na brak konieczności określania terminu końcowego na wykonanie prawa odstąpienia na gruncie art. 492 kc, o czym była już powyżej mowa.

Prawidłowe określenie terminu w rozumieniu art. 395 § 1 kc

Wbrew pozorom, w praktyce negocjowania umów o roboty budowlane najpoważniejsze wątpliwości budzie nie szczegółowe określenie umownych przesłane odstąpienia, lecz prawidłowe określenie terminu do wykonania prawa do odstąpienia.

Brak oznaczenia terminu oznacza nieważność postanowienia o zastrzeżeniu odstąpienia jako czynności sprzecznej z ustawą (art. 58 § 1 kc w związku z art. 58 § 3 kc), co może w skrajnym przypadku doprowadzić do nieważności całej umowy.

W doktrynie wskazano, iż oznaczenie terminu, w ciągu którego możliwe jest skorzystanie z uprawnienia może polegać nie tylko na wskazaniu konkretnej daty kalendarzowej, ale także okresu liczonego w jednostkach czasu (takich jak dni, tygodnie, miesiące), lecz również na wskazaniu pewnego zdarzenia przyszłego, o ile jego zaistnienie jest pewne[1]. Nadto, wskazuje się postulat by ten termin był odpowiedni, by zbyt długo nie utrzymywać stanu niepewności, czy strona skorzysta albo też nie skorzysta z prawa do odstąpieniu po wystąpieniu zdarzeń je uzasadniających.

W praktyce sporów sądowych na tle umów o roboty budowlane, kwestionowanie skuteczności zastrzeżenia prawa do odstąpienia to jeden z pierwszych kierunków działania adresata oświadczenia o odstąpieniu, który podważa jego poprawność. Tym samym za rekomendowane należałoby uznać sformułowanie postanowienia w zakresie oznaczenia terminu poprzez wskazanie daty kalendarzowej. W obrocie gospodarczym, by wyłączyć ryzyka związana z precyzją terminu i nadmierną długością terminu, umowy są konstruowane tak, iż uprawniony może odstąpić od umowy w terminie np. 2 tygodni od dnia wystąpienia zdarzenia uzasadniającego odstąpienie, lecz nie później niż dnia oznaczonego datą kalendarzową (np. data oddania budynku plus 2 miesiące). Taka konstrukcja wyłącza ryzyko zarzutu zbyt długiego terminu, a jednocześnie wskazuje, iż strony w pełni kontrolowały wymóg precyzyjnego oznaczenia terminu.

Jak wygląda odstąpienie umowne w warunkach kontraktowych FIDIC

Część inwestycji budowlanych w Polsce jest realizowana w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Sytuacja z prawem odstąpienia umownego w oparciu o warunki FIDIC jest o tyle specyficzna, iż powszechnie przyjmuje się, że modelowe subklauzule 15.2 i 16.2 wzorca FIDIC z 1999 roku dotyczące jednostronnego rozwiązania umowy są niezgodne z polskim prawem (w szczególności z art. 395 § 1 kc). We wzorcu FIDIC z 1999 roku zastosowano mechanizm wypowiedzenia (ang. termination) umowy o roboty budowlane, w sytuacji gdy w prawie polskim przyjmuje się że adekwatnym sposobem jednostronnego zakończenia umowy o roboty budowlane jest odstąpienie od umowy. Nawet w przypadku traktowania wyrażenia „wypowiedzenie” w drodze wykładni, jako „odstąpienie” w rozumieniu prawa polskiego w oparciu o rekonstrukcję woli stron, warunki kontraktowane FIDIC z 1999 roku nie określają terminu jego wykonania, co oznacza wadliwość takiego zastrzeżenia na gruncie art. 395 § 1 kc. Bez korekty przytoczonych subklauzul, mogły być one jedynie traktowanie jako powielenie ustawowych podstaw do odstąpienia, ale te z kolei były obwarowane dalszymi wymogami (m.in. uprzednim wezwaniem kompetentnego podmiotu). Nadto, niefortunne jest umiejscowienie w tych relacjach inżyniera kontraktu, który nie jest stroną umowy o roboty budowlane oparte na wzorcu FIDIC, jednak składa dużą część oświadczeń woli i wiedzy w fazie wykonywania takiej umowy. Wprawdzie w orzecznictwie[2], wskazano iż inżynier kontraktu może być uznany za przedstawiciela (pełnomocnika inwestora), ale jednocześnie wskazano, iż celowe jest określenie zakresu uprawnień inżyniera kontraktu w umowie, w szczególności wskazanie wprost, czy może działać jako pełnomocnik inwestora (w jego imieniu i na jego rzecz).

Również warunki kontraktowe FIDIC z 2017 roku w zakresie subklauzul 15.2 i 16.2 mogą zostać uznane za wadliwe na gruncie prawa polskiego, bowiem nadal nie określają one terminu na wykonanie uprawnienia do odstąpienia (abstrahując od konieczności prawidłowej wykładni odpowiednich wyrażeń językowych, które tradycyjnie w prawie polskim mają inne znaczenie).

Tym samym dla zapewnienia ważności klauzul warunków kontraltowych FIDIC w sferze umownego prawa odstąpienia konieczna jest ich modyfikacja co do precyzyjnego określenia terminu. W  przypadku natomiast uzależnienia skuteczności odstąpienia od czynności dodatkowych, jasne uregulowanie, czy czynności te w imieniu inwestora może podejmować inżynier kontraktu, czy też jest to wyłączna kompetencja inwestora.

Podsumowanie

Postanowienia umowy o roboty budowlane w zakresie umownych podstaw odstąpienia wymagają dużej precyzji i ostrożności w redagowania. Obok postanowień o karach umownych, zabezpieczeniach należytego wykonania i trybie odbiorów, są w praktyce najdłużej negocjowanymi częściami umów o roboty budowlane. Konsekwencje skutecznego odstąpienia są bardzo doniosłe, nie tylko w sferze zerwania łączącej strony umowy, ale też w zakresie kar umownych, innych odszkodowań, czy rozliczenia dotychczasowego stanu wykonania umowy po odstąpieniu.

Podstawowy problem prawny na etapie redagowanie umowy związany z odstąpieniem umownym, to konieczność szczegółowego określenia jego przesłanek i terminu do wykonania. Wielokrotnie w projektach umów przesyłanych do weryfikacji znajdują się formuły, które mogą zostać uznane za niezgodne z prawem polskim, a tym samym nieskuteczne. Po stronie prawników tworzących projekty umów konieczne jest uprzednie rozróżnianie czy konstruowane jest umowne (w szczególności w zgodzie z art. 396 § 1 kc) czy ustawowe prawa odstąpienia (w szczególności w zgodzie z art. 492 kc), aby nie pominąć elementów wymaganych przez prawo.

O prawidłowym redagowaniu umów o roboty budowlane w zakresie skutków odstąpienia dla kar umownych pisaliśmy także tutaj.

[1] A. Zbiegień-Turzańska (w:), K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2018, komentarz do art. 395 kc dostępny w SIP Legalis.

[2] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2015 roku, sygn. akt II CSK 327/14, LEX 1652381 i cyt. tam wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 października 2003 roku, III CK 57/02, LEX 157284 (na tle inspektora nadzoru).