Nowe PZP a instytucja zawieszenia terminu związania ofertą na czas procedowania odwołania w KIO

Uprzednio obowiązujące przepisy Prawa zamówień publicznych

Zgodnie z art. 182 ust. 6 uprzednio obowiązującej ustawy PZP, w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert, bieg terminu związania ofertą ulegał zawieszeniu do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę.

Skutkiem zawieszenia biegu terminu związania ofertą było to, że z chwilą ogłoszenia orzeczenia przez Izbę termin ten biegł dalej, a zatem nie był liczony od początku. W takiej sytuacji rolą oferenta pozostawało uwzględnienie okresu zawieszenia w ramach ustalania upływu terminu związania ofertą i jego dalsze przedłużenie. Sytuacje te nie powodowały wielu komplikacji na gruncie prawnym.

Przepisy przejściowe

Należy jednak pamiętać, że nPZP należy stosować z uwzględnieniem przepisów przejściowych w następujący sposób:

– uprzednio obowiązujące Prawo zamówień – w zakresie, w jakim przedmiotem odwołania pozostaje naruszenie przez zamawiającego przepisów tej ustawy,

– nPZP – w zakresie postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., ale dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r.

Nowe Prawo zamówień publicznych

Na gruncie obecnie obowiązującej nPZP możemy zatem wyobrazić sobie konkretny stan faktyczny, w którym przedmiotem odwołania są czynności dokonane lub zaniechane przez zamawiającego w ramach uprzednio obowiązującej ustawy, jednak odwołanie zostaje wniesione już w momencie obowiązywania nPZP.

Stosując się więc do przepisów przejściowych, o których mowa wyżej, należało zweryfikować czy skutki wniesienia odwołania w zakresie zawieszenia terminu związania ofertą (znajdujące się uprzednio w Dziale dotyczącym środków ochrony prawnej) pozostają analogiczne jak dotychczas.

Co ciekawe, obecnie obowiązująca nPZP nie zawiera w swej treści uregulowań, na mocy których dochodzi do zawieszenia terminu związania ofertą w sytuacji wniesienia odwołania do KIO. Przepis taki nie znalazł się – jak uprzednio – w Dziale dotyczącym środków ochrony prawnej, a właśnie w tym zakresie w analizowanym przypadku należy stosować przepisy obecnie obowiązującej nPZP. Sytuacja zatem nie byłaby problematyczna, gdyby zastosowanie znajdowały w całości przepisy uprzednio obowiązującej ustawy, skoro przedmiotem odwołania jest naruszenie właśnie tych przepisów ustawy przez zamawiającego.

Niemniej, przy założeniu racjonalności ustawodawcy, można dojść do wniosku, że wniesienie odwołania nie skutkuje już zawieszeniem terminu związania ofertą, skoro taki przepis nie znalazł się wprost w ustawie. Najbezpieczniejszym rozwiązaniem będzie zatem utrzymywanie ciągłości terminu związania ofertą (sytuacja ta dotyczy postępowań wszczętych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy PZP, która przewidywała możliwość samodzielnego przedłużenia okresu związania ofertą przez wykonawcę).

Co jednak w sytuacji, w której oferent wychodząc z założenia, że okres związania ofertą ulega zawieszeniu na czas rozpoznania odwołania, nie przedłużył tego terminu?

Sytuacja taka była przedmiotem rozważań zarówno KIO, jak i sądów i to na gruncie uprzednio obowiązującej ustawy PZP. W szczególności Izba uznała, że nie ma żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej^[1]. Ponadto Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał postanowienie, w którym uznał, że jeżeli niewzięcie pod uwagę oferty wykonawcy ze względu na upływ terminu związania ofertą nie było wyraźnie przewidziane w ustawie ani w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, to zasady równego traktowania wykonawców i obowiązek przejrzystości postępowania należy interpretować w ten sposób, że jeżeli po upływie terminu związania ofertą istnieje zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać podpisana^[2]. Stanowiska te należy oceniać pozytywnie z uwagi na fakt, że sam upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru ważności i skuteczności, zwłaszcza na gruncie ustawy Kodeks cywilny.

Nie jest natomiast wykluczone uznanie przez danego zamawiającego, że taki wykonawca powinien zostać wyeliminowany z postępowania. Sytuacja taka oczywiście zawsze wymaga analizy konkretnego stanu faktycznego. Jednak nie można odmówić zasadności zakwestionowaniu takiej czynności zamawiającego.

Warto podkreślić, że w ramach nPZP w przypadku, gdy upłynął już termin związania ofertą, a nie doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający wzywa najwyżej ocenionego wykonawcę do wyrażenia zgody na wybór jego oferty pomimo upływu terminu związania ofertą. Wykonawca może zgody takiej udzielić, a zamawiający może zawrzeć umowę z tym wykonawcą.

Podsumowanie

Podsumowując, należy wskazać, że na gruncie nPZP skutkiem wniesienia odwołania do KIO nie jest już zawieszenie biegu terminu związania ofertą. O ile kwestia ta nie powinna budzić znacznych wątpliwości, jeżeli nPZP ma w całości zastosowanie do ogłoszonych przetargów (przed wejściem nPZP w życie), o tyle może i budzi wątpliwości w zakresie przetargów ogłoszonych na podstawie uprzednio obowiązującej ustawy PZP. W tej sytuacji należy każdorazowo pamiętać o przepisach przejściowych, z których jednoznacznie wynika, że w zakresie postępowania przed KIO należy stosować nPZP.

Zdecydowanie pozytywnym wątkiem jest natomiast to, że upływ terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy, a przepisy zarówno ustawy PZP, jak i nPZP nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z wykonania swoich ustawowych obowiązków.

W razie pytań zapraszamy do kontaktu.

Osoba do kontaktu – Marta Dziewulska: m.dziewulska@dsk-kancelaria.pl.

____________

^[1] Wyrok KIO z dnia 17 maja 2019 r., KIO 805/19.

^[2] Postanowienie TSUE dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil et Saferod Kabex, o sygn. akt C-35/17.