Nie jest zaskoczeniem, że wykonawcy w toku realizowanych zamówień infrastrukturalnych opartych na Warunkach Kontraktowych FIDIC, niezwykle często napotykają na warunki fizyczne, których nie mogli przewidzieć na etapie wyceny oferty.

Kwestia ta jest szczególnie problematyczna, ponieważ nadal zdarza się, że zamawiający uznają, iż okoliczności związane z warunkami fizycznymi stanowią ryzyko kontraktowe wykonawcy. Pojawiają się więc pytania, jak wykonawca może przeciwdziałać takim zjawiskom i w jaki sposób konstruować wnioski, żeby skutecznie uzyskać rekompensatę poniesionych kosztów?

Stan faktyczny – przykład

Wyobraźmy sobie sytuację, w której wykonawca, na etapie realizacji robót, napotyka np. na dodatkowe kolizje sieci czy odpady, znajdujące się pod powierzchnią ziemi. Logika podpowiada, że żaden racjonalnie działający wykonawca nie mógł przewidzieć na etapie wyceny oferty, że będzie zmuszony usunąć dodatkowe kolizje lub odpady z placu budowy, których w żaden sposób nie był w stanie zauważyć (nieprzewidywalność). Pierwszym krokiem takiego wykonawcy pozostaje zapewne złożenie powiadomienia o roszczeniu na podstawie Subklauzuli 20.1 WK z ewentualnym wnioskiem o zainicjowanie Zmiany przez Inżyniera Kontraktu (Subklauzula 13 WK) oraz wnioskiem o zawarcie aneksu do Kontraktu na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa PZP”). Takie działania wykonawców zmierzają oczywiście do maksymalnego zabezpieczenia ich interesów. Wykonawca nie ma pewności jaka ścieżka kontraktowo-prawna zostanie zastosowania w tym konkretnym przypadku.

Nieprzewidywalność

Przyjmuje się – zgodnie z Subklauzulą 1.1.6.8 WK – że „Nieprzewidywalne” oznacza trudności racjonalnie niemożliwe do przewidzenia przez doświadczonego wykonawcę do daty składania Dokumentów Ofertowych. W zakresie przedmiotowej Subklauzuli zidentyfikowano zatem status sytuacji nieprzewidywalnych dotyczących realizacji umowy. Ustalono weryfikowalne kryterium jako przesłankę uznania stanu faktycznego uzasadniającego zlecenie wykonawcy wykonania robót dodatkowych, za nieprzewidywalny. Co dalej?

Roszczenie?

Z doświadczenia Kancelarii DSK wynika, że bardzo często Inżynierowie Kontraktu stali na stanowisku, że jedyną i właściwą ścieżką kontraktową, która powinna mieć zastosowanie w tych sytuacjach, jest procedura roszczeniowa. W takiej sytuacji wykonawca wykonuje więc prace polegające na usunięciu dodatkowych kolizji czy odpadów i następnie przedkłada roszczenie ostateczne, w ramach którego przedstawia dodatkowo poniesiony Koszt czy wykazuje ilość dni opóźnienia. Wykonawca wykonuje więc dodatkowe prace jeszcze przed otrzymaniem płatności (przy założeniu, że płatność tę w ogóle uzyska wskutek pozytywnego rozstrzygnięcia roszczenia) i bez formalnej zmiany umowy. Osobną kwestią pozostaje także ryzyko opóźnienia realizacji zamówienia i możliwość uznania przez Inżyniera, że te konkretne okoliczności nie wpłynęły na terminy kontraktowe. Ewentualne ryzyko finansowe ponosi więc wykonawca.

Zmiana?

Co natomiast z wnioskiem wykonawcy o zainicjowanie Zmiany przez Inżyniera Kontraktu? Wniosek ten nie jest pozbawiony podstaw, ponieważ najczęściej z Subklauzuli 4.12 WK wynika, że wykonawca ma opisać warunki fizyczne, tak aby mogły być poddane inspekcji przez Inżyniera, i wyłoży powody, dla których wykonawca uważa je za Nieprzewidywalne. Wykonawca będzie przy tym stosował się do wszelkich poleceń, jakie może dać Inżynier, a jeżeli jakieś polecenie będzie stanowić Zmianę, to będzie miała zastosowanie Subklauzula 13 WK. W tym miejscu pojawia się jednak pytanie czego ta Zmiana ma dotyczyć. Czy w ramach Polecenia Zmiany Inżynier może skutecznie polecić wykonawcy wykonanie dodatkowych prac, które w ogóle nie były objęte zakresem świadczenia wykonawcy?  W doktrynie bardzo często podnosi się, że w polskiej wersji WK FIDIC zastosowano niewłaściwe tłumaczenie angielskiej wersji Subklauzuli 13 „Variations i Adjustments”[1], ponieważ ta Subklauzula powinna być rozumiana tylko i wyłącznie jako prawo do odmiennego (variations) sposobu wykonania robót, które już w ramach Kontraktu przewidziano. Gdyby uznać, że Inżynier ma prawo do wprowadzania zmian do Kontraktu na mocy Polecenia Zmiany to wydaje się, że takie działanie jest sprzeczne nie tylko z Subklauzulą 3.1 WK, zgodnie z którą Inżyniera nie jest uprawniony do korygowania Kontraktu czy wnoszenia poprawek, ale także – co istotniejsze – z ustawą PZP.

Zmiana Kontraktu na podstawie ustawy PZP?

Dość często pomija się, że zgodnie z ustawą PZP zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca przewidział jednak możliwość zmiany umowy o zamówienie publiczne, jeżeli spełnione zostały określone w ustawie PZP przesłanki.

W tym kontekście celowym jest dokonanie analizy każdej z przesłanek zmiany umowy właśnie pod kątem wystąpienia nieprzewidywalnych warunków fizycznych, które jednocześnie najczęściej powodują konieczność wykonania dodatkowych prac (nieprzewidzianych w umowie).

Można więc dojść do wniosku, że zgodnie z ustawą PZP, strony umowy (wykonawca oraz zamawiający) powinny – i to przed wykonaniem dodatkowych prac – zawrzeć aneks do umowy, na mocy którego dokonają rozszerzenia przedmiotu umowy i ustalą warunki realizacji tego dodatkowego zakresu. Rozwiązanie to byłoby o tyle zasadne, że nie nakłada się na wykonawcę obowiązku realizacji prac wykraczających poza zakres jego świadczenia przed uregulowaniem zasad zwrotu dodatkowych kosztów z tym związanych (uniknięcie ryzyka unieważnienia umowy w tym zakresie).

Granice ryzyka wykonawcy

W oce­nie Są­du Naj­wyż­sze­go – ma­jąc na wzglę­dzie treść art. 29 ust. 1 ustawy PZP, jak i art. 355 § 2 k.c. – wy­ko­naw­ca po­wi­nien uwzględ­nić w ofer­cie tyl­ko te ry­zy­ka, któ­re w oko­licz­no­ściach da­nej spra­wy, przy uwzględ­nie­niu za­wo­do­we­go cha­rak­te­ru dzia­łal­no­ści wy­ko­naw­cy, są moż­li­we do prze­wi­dze­nia. Jak wskazał Sąd Najwyższy Je­że­li in­we­stor nie opi­sze przedmio­tu za­mó­wie­nia w wy­czer­pu­ją­cy spo­sób, nie moż­na prze­rzu­cać na Wy­ko­naw­cę wszel­kich moż­li­wych ry­zyk, ja­kie mo­gą za­ist­nieć przy wy­ko­ny­wa­niu przedmio­tu umo­wy.[2]

W wy­da­nym orze­cze­niu Sąd Naj­wyż­szy sfor­mu­ło­wał te­zę, zgod­nie z któ­rą oce­na ry­zy­ka po­win­na być moż­li­wa na pod­sta­wie opi­su przedmio­tu za­mó­wie­nia, z uwzględ­nie­niem in­nych oko­licz­no­ści. Je­że­li doku­men­ta­cja (w tym SIWZ/SWZ) nie zo­sta­ła spo­rzą­dzo­na w ja­sny i jed­no­znacz­ny spo­sób, zaś wi­zja lokalna nie da­wa­ła pod­sta­wy do za­kwe­stio­no­wa­nia opi­su przedmio­tu za­mó­wie­nia (i zwró­ce­nia na to uwa­gi za­ma­wia­ją­ce­mu), ry­zy­ko nie­prze­wi­dzia­nych zda­rzeń ob­cią­ża za­ma­wia­ją­ce­go, a nie wykonaw­cę. Sąd Najwyższy stwierdził także, że Trud­no bo­wiem wy­ma­gać od Wy­ko­naw­cy osza­co­wa­nia ewen­tu­al­ne­go kosz­tu ry­zy­ka w sy­tu­acji, gdy nie ma on moż­li­wo­ści je­go zi­den­ty­fi­ko­wa­nia ani na pod­sta­wie do­ku­men­ta­cji spo­rzą­dzo­nej przez Za­ma­wia­ją­ce­go, ani na pod­sta­wie wi­zji lo­kal­nej te­re­nu, na któ­rym ro­bo­ty ma­ją być wy­ko­ny­wa­ne.

Wnioski

Kluczowy wniosek jest taki, że ryzyko kontraktowe wykonawcy doznaje ograniczeń. Co niestety nadal nie jest kwestią oczywistą dla wielu zamawiających. Zamawiający nie mogą przerzucać całego ryzyka na wykonawców, jeżeli sami nie dokonali opisu przedmiotu zamówienia w sposób wymagany przez ustawę PZP, a wykonawca nie miał możliwości zidentyfikowania ryzyka na podstawie przygotowanej przez nie dokumentacji.

Wystąpienie nieprzewidywalnych warunków fizycznych powoduje z kolei konieczność uwzględnienia tych ograniczeń i skutków z nimi związanych w ramach umowy i takiego uregulowania tych kwestii, które zapewnią, że realizacja tego dodatkowego zakresu prac będzie zgodna nie tylko z Kontraktem, ale – co szczególnie istotne – z ustawą PZP. Nie zawsze więc jedyną i właściwą ścieżką postępowania będzie procedura roszczeniowa. Konieczne może okazać się dokonanie zmiany umowy na podstawie ustawy PZP, na co powinni zwrócić uwagę nie tylko wykonawcy chcący chronić swoje interesy, ale także zamawiający (i działający w ich imieniu Inżynierowie Kontraktu), których nadrzędnym celem powinno być postępowanie zgodne z ustawą PZP.

—–

[1] Por. m.in. https://sidir.pl/biuletyn-konsultant-artykul/klauzula-13-warunkow-kontraktowych-fidic-jako-odmienny-sposob-wykonania-robot-a-polecenie-zmiany-umowy/

[2] sygn. akt IV CSK 363/18