Zmiana podmiotowa umowy na realizację zamówienia publicznego a zbycie przedsiębiorstwa

Analizując omawiane zagadnienie należy przytoczyć treść dwóch istotnych przepisów prawa tj. art. 55² oraz 55⁴ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (zwana dalej kc). Przepisy te regulują kwestie związane ze sprzedażą przedsiębiorstwa i kumulatywnym przystąpieniem do długu.

Zgodnie z postanowieniami art. 55² kc, czynność prawna związana z przedsiębiorstwem, obejmuje co do zasady wszystkie jego składniki. Należy mieć jednak na uwadze, że w myśl art. 55¹ kc pojęcie przedsiębiorstwa nie obejmuje zobowiązań i obciążeń związanych z jego prowadzeniem, czyli – innymi słowy – jego długów.

Przeniesienie własności przedsiębiorstwa na podstawie art. 55² Kodeksu cywilnego, dotyczy zatem tylko i wyłącznie aktywów przedsiębiorstwa.

Jeżeli natomiast chodzi o pasywa wchodzące w skład przedsiębiorstwa, przepisy prawa (art. 55⁴ kc) ustanawiają w ich zakresie reżim solidarnej odpowiedzialności, obejmujący nabywcę przedsiębiorstwa oraz zbywcę. Oba te podmioty pozostają zatem odpowiedzialne za powstałe zobowiązania związane z prowadzeniem przejmowanego przedsiębiorstwa. Z momentem przejęcia, nabywca przystępuje więc do długów powstałych w związku z wcześniejszą działalnością przedsiębiorstwa.

Przystąpienie do długu, sprowadza się w konsekwencji do przekształcenia podmiotowego stosunku zobowiązaniowego po stronie dłużnika – do jego dotychczasowego zobowiązania przystępuje osoba trzecia (nabywca przedsiębiorstwa) w charakterze dłużnika solidarnego, przy czym nie powoduje to zwolnienia dotychczasowego zobowiązanego z długu. Następuje więc tzw. kumulatywne przejęcie długu, a po stronie zobowiązaniowej pojawiają się dwaj dłużnicy – zbywający i nabywający przedsiębiorstwo.

Mając to na względzie, należy stwierdzić, że zawarcie umowy sprzedaży przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części (na podstawie art. 55² i 55⁴ kc), z którą związane są zobowiązania dotychczasowego właściciela w zakresie realizacji zamówienia publicznego, skutkuje zmianą podmiotową po stronie wykonawcy.

Pierwotny wykonawca zamówienia publicznego nie zostaje jednak zwolniony z jego wykonania – obok niego pojawia się jedynie nowy podmiot, który pozostaje solidarnie odpowiedzialny za jego realizację (tzw. kumulatywne przystąpienie do długu).

Nabywca przedsiębiorstwa staje się zatem – obok dotychczasowego wykonawcy – samoistnym dłużnikiem, wobec którego swoje roszczenia może kierować zamawiający.

Opisywany rodzaj przekształcenia podmiotowego nie narusza zatem zasady, wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp – zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Pomimo pojawienia się nowego podmiotu odpowiedzialnego za dług, dotychczasowy wykonawca pozostaje bowiem nadal zobowiązany, aż do całkowitego wykonania zobowiązania wynikającego z umowy o zamówienie publiczne (Opinia Urzędu Zamówień Publicznych – „Dopuszczalność zmiany wykonawcy zamówienia publicznego”).

Dodatkowo należy przytoczyć, że treść art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy pzp przewiduje możliwość zmiany umowy, gdy wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy.

Przepis ten wprost przewiduje możliwość dokonania zmiany podmiotowej umowy. Należy przyjąć, że w zakresie przesłanek zmiany umowy opartej na tej regulacji prawnej zamawiający powinni zwracać uwagę na składniki przedsiębiorstwa nabyte przez nowy podmiot. Przepis wprost przewiduje, że zmiana jest dopuszczalna, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy. Istotna pozostaje analiza możliwości uwzględniania tego przepisu w konkretnej sytuacji, ponieważ nie znajdzie on zastosowania do zamówień realizowanych na podstawie ogłoszeń sprzed daty wejścia w życie tej regulacji.

Planując zmiany dotyczące przekształceń, podziałów, zbycia przedsiębiorstwa, łączenia podmiotów realizujących zamówienia publiczne, każdorazowo należy wziąć pod uwagę i odpowiednio przeprowadzić zmianę strony umowy o realizację zamówienia publicznego.

W przypadku kwestii dotyczących zamówień publicznych, zapraszamy do kontaktu z Martą Dziewulską,  m.dziewulska@dsk-kancelaria.pl