Roboty dodatkowe w zamówieniach publicznych a wynagrodzenie ryczałtowe

Co z ryczałtem?

Co do zasady zgodnie z art. 632 § 1 k.c. jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac¹.

Powyższy przepis jest często przytaczany przez zamawiających jako podstawowy argument mający potwierdzać, że wykonawcy nie jest należne żadne dodatkowe wynagrodzenie, nawet w przypadku zasadności i konieczności wykonania robót dodatkowych.

Jednak, z przepisu tego jednoznacznie wynika, iż nieprzewidzenie rozmiaru lub kosztów prac odnosi się wyłącznie do prac i kosztów koniecznych dla wykonania obiektu w kształcie, w jakim został zlecony.

Nie oznacza to natomiast, co zamawiający pomijaja, że dany wykonawca ma obowiązek wykonać w ramach umówionego wynagrodzenia każdą instrukcję zamawiającego, zwłaszcza jeśli w rzeczywistości prowadzi ona do zmiany przedmiotu zamówienia lub wręcz nowego zlecenia². Bezsprzecznie art. 632 § 1 k.c. znajdzie zastosowanie jedynie do takich przypadków, gdy wykonawca miał faktyczną i obiektywną możliwość oceny zakresu robót i powinien był, przy uwzględnieniu jego profesjonalizmu, przewidzieć koszty robót. Brak możliwości zmiany umówionego wynagrodzenia ryczałtowego ogranicza się zatem do sytuacji, w których wykonawca dysponujący rzetelną informacją na temat zakresu i charakteru robót wadliwie oszacował zakres koniecznych czynności, konieczne koszty ich wykonania i w konsekwencji wartość robót, którą strony umówiły w ramach ryczałtowego wynagrodzenia.

Problem ten był także przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdziła, że „(…) obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1 k.c. cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 ustawy P.z.p³”.

Co na to PZP⁴?

Zgodnie z art. 140 PZP zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.

Przepis art. 140 ust. 1 PZP stanowi zatem wyraźnie o tożsamości zakresu świadczenia wykonawcy wynikającego z umowy o zamówienie publiczne z tożsamością jego zobowiązania zawartego w ofercie. Użyte w art. 140 ust. 1 PZP sformułowanie „jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie” oznacza, że zakres świadczenia wykonawcy powinien odpowiadać przede wszystkim opisowi przedmiotu zamówienia⁵. W konsekwencji, z opisem przedmiotu zamówienia musi być tożsama oferta wykonawcy, również w kwestii wielkości lub zakresu zamówienia. Ponadto, z przepisu art. 140 ust. 1 PZP wynika zakaz zmiany wielkości lub zakresu zamówienia publicznego w trakcie wykonywania zamówienia. W przeciwnym razie oznaczałoby to, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy o zamówienie publiczne może być różny od jego zobowiązania zawartego w ofercie, a w konsekwencji, iż istnieje dopuszczalność różnicy pomiędzy zakresem świadczenia wykonawcy wynikającym z umowy a opisem przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji żaden wykonawca nie byłby w stanie wycenić oferty nawet w podstawowym zakresie, nie wspominając o skalkulowaniu ewentualnego zysku i strat.

Równocześnie biorąc pod uwagę podmiot opracowujący treść SIWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia oraz warunki umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego, którym jest zamawiający, zasadny pozostaje ugruntowany pogląd, zgodnie z którym wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia winny być interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe jest konsekwencją m.in. treści art. 29 ust. 1 PZP, który stanowi, że: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Po pierwsze należy wskazać, iż adresatem normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie jest zamawiający. Po drugie biorąc pod uwagę fakt, iż SIWZ, a w szczególności opis przedmiotu zamówienia sporządzany jest przez profesjonalistę należy uwzględnić wymóg wskazany w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, iż uwzględnienia wymagają wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”^[6]

FIDIC – formuła „buduj”

W przypadku realizacji umowy o zamówienie publiczne w ramach tzw. „czerwonej książki FIDIC”, roboty budowlane są realizowane przez wykonawców na podstawie kompletnego projektu udostępnianego im przez zamawiającego.  W takiej sytuacji, można założyć, że robotą dodatkową będzie każda robota, której wykonania żaden wykonawca nie mógł przewidzieć w oparciu o przekazane mu projekty.

Powyższy wniosek jest konsekwencją przepisu art. 649 k.c., który wyraża regułę interpretacyjną nakazującą w razie wątpliwości ustalać zakres prac, do których wykonania zobowiązany jest wykonawca, przede wszystkim na podstawie projektu stanowiącego część składową umowy. Reguła ta powinna mieć zastosowanie w sytuacjach, w których mimo zastosowania tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli stron umowy o roboty budowlane (art. 65 k.c.) pozostają nadal wątpliwości co do przedmiotowego zakresu świadczenia wykonawcy.[7]

FIDIC – formuła „projektuj i buduj”

Problem pojawia się w przypadku realizacji umowy o zamówienie publiczne w oparciu o tzw. „żółtą książkę FIDIC” tj. w formule „projektuj i buduj”. Wykonawca zobowiązany jest bowiem zarówno do zaprojektowania robót jak i ich wykonania. Zamawiający chętnie korzystają z tej formuły, ponieważ m.in. opis inwestycji zawarty w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (por. art. 31 ust. 2 PZP) często ogranicza się do wskazania pewnych funkcji oraz podstawowych parametrów obiektów, które zamawiający chce uzyskać.

W takim przypadku można uznać, że w zakres umowy o zamówienie publiczne wchodzi więc zaprojektowanie i wykonanie robót wprost w niej wymienionych, a także wykonanie robót, które są w tym celu konieczne, nawet jeśli wprost nie zostały wymienione przez zamawiającego, a ich zasadność ich wykonania wynika z doświadczenia każdego wykonawcy działającego z należytą starannością.

Podsumowanie

Każdy z wykonawców winien pamiętać, że zakres ich świadczenia wynikający z umowy o zamówienie publiczne pozostaje niezmienny przez cały okres realizacji tego zamówienia. W szczególności zakres świadczenia nie może ulec zwiększeniu, co pozostaje istotne zwłaszcza w kontekście ryczałtowego charakteru wynagrodzenia należnego wykonawcy. Przekazanie zamawiającemu prawa do subiektywnego i jednostronnego ustalenia ostatecznego zakresu świadczenia wykonawcy byłoby sprzeczne z właściwością stosunku umownego oraz zasadami współżycia społecznego (por. art. 353¹ k.c.), a w konsekwencji prawo byłoby to nieważne (por. art. 58 § 1 k.c.).

W przypadku natomiast uznania przez zamawiającego, iż wykonawcy nie jest należne dodatkowe wynagrodzenie z tytułu wykonania robót nieujętych w umowie o zamówienie publiczne, wykonawcy mogą podjąć próbę sądowego lub pozasądowego dochodzenia zwrotu wartości wykonanych robót dodatkowych.

Po stronie zamawiającego dochodzi bowiem do bezpodstawnego wzbogacenia. Prowadzić to może w konsekwencji do powstania po stronie zamawiającego obowiązku zwrotu równowartości wykonanych prac na rzecz wykonawcy, a dla ustalenia wartości korzyści miarodajne są ceny rynkowe⁸. Art. 139 PZP stanowi bowiem, iż do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z Kodeksem cywilnym kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości.

***

¹ Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U.2018.1025 t.j.)

² wyrok Sądu Najwyższego z 9 października 2014 r., I CSK 568/13

³ wyrok KIO z dnia 11 lutego 2014 r., KIO 139/14; KIO 148/14; KIO 150/14

⁴ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 t.j.)

⁵ wyroki ZAUZP: z 24.04.2007 r., UZP/ZO/0-453/07, LEX nr 1027575; z 2.02.2007 r., UZP/ZO/0-110/07, LEX nr 288619

⁶ por. m.in. wyrok KIO z dnia 30.07.2010r, KIO 1496/10

⁷ Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część szczegółowa, wyd. II

⁸ A. Ohanowicz, Niesłuszne…, 1956, s. 365; W. Serda, Nienależne…, s. 214; E. Łętowska, Bezpodstawne…, s. 136; W. Dubis (w:) Kodeks…, red. E. Gniewek,
P. Machnikowski, 2017, komentarz do art. 405, nb 9; P. Księżak (w:) Kodeks cywilny…, t. 3A, red. K. Osajda, 2017, komentarz do art. 405, pkt 161