Nowe prawo zamówień publicznych – co z terminem związania ofertą?

Kancelaria DSK prowadzi szkolenia z nowej ustawy PZP (szkolenia PZP – cykl 1, szkolenia PZP – cykl 2), w trakcie których dyskutowane są praktyczne zagadnienia nowowprowadzonych przepisów. Właśnie w trakcie tych dyskusji, przy aktywnym udziale klientów, znaczne wątpliwości budziły kwestie dotyczące terminu związania ofertą i składania wniosków o jego przedłużenie, a co za tym idzie – ważności wadium.

Zagadnienia ogólne

Tytułem wstępu warto wyjaśnić, że termin związania ofertą oznacza, że przez określony czas oferent nie może dokonać modyfikacji treści złożonej przez siebie oferty, a zamawiający jest uprawniony do żądania zrealizowania zamówienia na takich warunkach, jakie zostały określone w tej konkretnej ofercie. Termin związania ofertą liczony jest nadal od dnia upływu terminu składania ofert, a zamawiający jest zobligowany do określenia w dokumentach postępowania terminu związana ofertą poprzez wskazanie konkretnej daty, a nie ilości dni, ja to było praktykowane dotychczas. Niemniej, zamawiający już na gruncie uprzednio obowiązków przepisów mieli możliwość wskazywania konkretnej daty, do której oferenci są związani ofertą, jednak nie korzystali z tego rozwiązania zbyt często.

Istotne zmiany, które zostały zastosowane przez ustawodawcę w nowej ustawie PZP dotyczą nie tylko kwestii terminów związania ofertą i sposobu ich wyznaczania przez zamawiających, ale przede wszystkim – co jest przedmiotem niniejszej publikacji – dotyczą wyłączenia możliwości wykonawcy do samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą (i ważności wadium, jeżeli było wymagane przez zamawiającego).

Przepisy dotychczasowe, a obowiązujące

W poprzednio obowiązującej ustawie PZP, a mającej zastosowanie do szeregu toczących się jeszcze postępowań, wykonawca mógł samodzielnie lub na wniosek zamawiającego przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający mógł tylko raz zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres. Oczywiście, jeśli wykonawca dokonywał przedłużenia terminu związania ofertą, takie przedłużenie musiało nastąpić z równoczesnym przedłużeniem ważności wadium (lub wniesieniem nowego). Brak przedłużenia terminu związania ofertą bądź nieprzedłużenie terminu ważności wadium skutkowało odrzuceniem oferty. Co warto podkreślić, odmowa wyrażenia zgody przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą, nie stanowiła jednak podstawy do zatrzymania wadium.

W nowej ustawie PZP ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę. Zatem na mocy nowej ustawy, wydaje się, że przedłużenie to jest możliwie tylko i wyłącznie na wniosek zamawiającego.

Uregulowanie to spowodowało powstanie po stronie wykonawców znacznych wątpliwości interpretacyjnych oraz praktycznych. Pojawiały się pytania, czy w takiej sytuacji, wobec braku jednoznacznego zakazu, wykonawca może podjąć próbę przedłużenia terminu związania ofertą w sytuacji, w której nie otrzyma wniosku od zamawiającego. Odpowiedź na to pytanie wydawać by się mogła twierdząca, jednak czy takie przedłużenie będzie prawnie skuteczne? Co w sytuacji, w której zamawiający formalnie nie zwróci się z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą? Kto poniesie negatywne konsekwencje ewentualnych zaniechań zamawiającego?

Wniosek zamawiającego

Co do zasady, w przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, zamawiający przed upływem tego terminu, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres (maksymalnie 30 dni – zamówienia poniżej progów, maksymalnie 60 dni – powyżej/równe progom unijnym). W gestii zamawiającego pozostaje zatem takie wyznaczenie okresu przedłużenia terminu związania ofertą, aby mógł on w tym terminie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.

Z kolei, przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Warto zaznaczyć, że wymagana pisemność powinna być rozumiana zgodnie z definicją ustawową uregulowaną w nowej ustawie PZP. Z kolei brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą jest przesłanką odrzucenia oferty. Na co warto zwrócić uwagę i co stanowi wątpliwości wykonawców, odrzucenie oferty nastąpić powinno tylko i wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca albo złoży oświadczenie w formie pisemnej o braku woli przedłużenia terminu związania ofertą albo, co prawda, zgodzi się na przedłużenie terminu związania ofertą, ale dokona tego w nieprawidłowej formie, np. ustnie.

Jak można więc zauważyć, pisemne oświadczenie wykonawcy ma doniosłe skutki, a jego niezłożenie bądź też złożenie w nieprzewidzianej ustawą PZP formie, może powodować dla wykonawcy negatywne konsekwencje.

Termin związania ofertą upłynął – co teraz?

Wyobraźmy sobie jednak sytuację, w której zamawiający nie zwraca się do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminów związania ofertą. Czy te oferty podlegają odrzuceniu? Czy taką ofertę zamawiający może wybrać jako najkorzystniejszą?

Oczywiście, zasadą jest, że termin związania ofertą jest ściśle skorelowany z możliwością wyboru najkorzystniejszej oferty. Zarówno w dotychczasowym stanie prawnym, jak i zgodnie z nową ustawą PZP (wyłącznie w zakresie postępowania powyżej progów unijnych) zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Niemniej, ustawodawca wprowadził doprecyzowanie, zgodnie z którym, że jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą notę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. I tu ponownie, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, jego oferta podlega odrzuceniu. Zatem dopiero takie niewyrażenie zgody skutkuje odrzuceniem oferty, nie skutkuje odrzuceniem oferty wyłącznie upływ terminu jej związania.

Warto zwrócić uwagę, że w przypadku braku zgody na wybór oferty wykonawcy, który uplasował się na najwyższej pozycji, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.

Powyższe rozwiązanie wydaje się w pewien sposób zabezpieczać interes wykonawców, którzy przecież nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zaniechań zamawiającego.

Co z wadium?

Jak wskazano powyżej, skuteczne przedłużenie terminu ważności oferty możliwe jest tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

I tu pojawia się kolejne pytanie. W nowej ustawie PZP brak jest bowiem minimalnego terminu, w ciągu którego zamawiający powinien z takim wnioskiem do wykonawców wystąpić. Wydaje się, że to rozwiązanie nie jest zadowalające i może powodować bardzo dużo problemów. O ile więc dylemat taki może nie wystąpić, jeżeli dany wykonawca wniesie wadium w formie pieniężnej, o tyle w przypadku wniesienia wadium w innej formie niż pieniężna, uregulowanie to może skutkować znacznymi trudnościami np. z uzyskaniem aneksów do gwarancji. Nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający zwraca się do wykonawcy z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą w przedostatnim dniu terminu jej związania. Wykonawca pozostaje świadomy, że takie przedłużenie będzie skuteczne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, ale wniósł wadium w formie innej niż pieniężna. Problem jest tym większy, że wadia złożone w formie innej niż pieniężna powinny zostać przedłożone zamawiającemu w oryginałach. Zatem, brak określenia minimalnego terminu może skutkować powstaniem po stronie wykonawców bardzo negatywnych konsekwencji. Mianowicie, odrzucenie oferty następuje również w przypadku nieprzedłużenia terminu ważności wadium i to niezależnie od przyczyny.

Osobną kwestią pozostaje ewentualne rozważenie wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, jednak zagadnienie to wymaga każdorazowej indywidualnej oceny stanu faktycznego.

Reasumując

Zgodnie z nowym PZP wydaje się, że nie ma możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawców, jednak możliwy jest wybór takiej oferty po upływie terminu jej obowiązywania. Jest to rozwiązanie znane i korzystne dla wykonawców.

Niemniej, jak sytuacja ta będzie wyglądać w praktyce, czy wykonawcy będą sygnalizować zamawiającym zbliżający się termin związania ofertą i jakie będą tego skutki, pokaże praktyka i zapewne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Problem jest jednak o tyle kluczowy, że istnieje znaczne ryzyko odrzucenia oferty danego wykonawcy związane nie tyle z upływem terminu związania ofertą, ile z nieprzedłużeniem ważności wadium, które z kolei niestety ponosić będą wykonawcy.

W takich sytuacjach wsparcie oferuje Kancelaria DSK, która wspiera wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego, w tym na etapie postepowań przetargowych.

Jeśli masz pytania dotyczące prawa zamówień publicznych – zapraszamy do kontaktu:

Marta Dziewulska, radca prawny, m.dziewulska@dsk-kancelaria.pl