Granice dopuszczalności ugody sądowej w postępowaniu pojednawczym na tle umów zawartych w trybie PZP

Sąd uznał mianowicie, że ugoda w brzmieniu wypracowanym przez strony byłaby sprzeczna z prawem, jako prowadząca do zmiany umowy zawartej w trybie pzp w brzmieniu sprzed 2016 roku. Jednocześnie nie przedstawił jakiegokolwiek pozytywnego środka pozwalającego wykonawcy uzyskać ochronę prawną i równowartość kosztów, których nie mógł on obiektywnie przewidzieć w momencie konstruowania oferty – konieczność ich poniesienia wynikała ze zmiany stanu normatywnego. Były to opłaty administracyjne wprowadzone w 2017 roku, które nie obowiązywały w momencie konstruowania oferty i zawierania umowy stron.

WPROWADZENIE I SKRÓTOWY OPIS STANU FAKTYCZNEGO

Rozstrzygnięcie opisane powyżej zapadło w następującym stanie faktycznym: zamawiający i wykonawca zawarli w trybie pzp w 2015 roku umowę dotyczącą wykonania dokumentacji projektowej odcinka drogi wojewódzkiej i uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych. W trakcie wykonywania umowy zmieniły się przepisy ustawy – Prawo wodne i powstała konieczność uiszczenia opłat od wniosków o zgody wodnoprawne. Wykonawca te opłaty uiścił, by móc kontynuować realizację umowy. Opłaty te stanowiły ok. 0,4 % wartości całego zamówienia.

Wykonawca złożył wniosek o zawezwanie do próby ugodowej, mając na celu odzyskanie od zamawiającego równowartości tych opłat. W trakcie postępowania pojednawczego strony zawarły ugodę, w której zamawiający zobowiązał się zwrócić wykonawcy równowartość tych opłat, bez jakichkolwiek należności ubocznych. Sąd jednak wydał w trybie art. 184 zdanie 2 kpc postanowienie, w którym uznał taką ugodę za niedopuszczalną. Po uzyskaniu uzasadnienia, zażalenia na takie postanowienie złożył wykonawca. Postępowanie pozostaje w toku.

UGODA PO ZAWEZWANIU NA GRUNCIE PZP: DOPUSZCZALNA CZY NIEDOPUSZCZALNA?

Często wykonawcy zamówień publicznych korzystali z mechanizmu zawezwania do próby ugodowej z uwagi na jego większą transparentność (z perspektywy obwarowań nakładanych na zamawiającego publicznego) i – do sierpnia 2019 roku – symboliczne koszty wygenerowania takiego postępowania.

Postępowanie pojednawcze jest postępowaniem sądowym uregulowanym w przepisach art. 184-185 kpc, zmierzającym do uzyskania ochrony prawnej przez wnioskodawcę w formule innej niż wniesienie pozwu. Zgodnie z art. 184 zdanie 2 kpc, Sąd uznaje ugodę zawartą w takim postępowaniu za niedopuszczalną, jeżeli jej treść jest niezgodna z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa. Prawdopodobnie ta instytucja prawna straci na znaczeniu, ponieważ od sierpnia 2019 roku opłata od wniosku nie jest już symboliczna (maksymalnie 300,00 złotych, nawet przy wielomilionowych roszczeniach), lecz stanowi aktualnie w uproszczeniu 1% wartości przedmiotu sporu (precyzyjnie: piątą część opłaty sądowej od pozwu).

Natomiast na gruncie pzp, podstawą cezurę czasową dla analizowanego tu zagadnienia stanowi wejście w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.

W analizowanym tutaj przypadku, umowa została zawarta na gruncie stanu prawnego sprzed przytoczonej nowelizacji i tylko takiej sytuacji dotyczy niniejszy artykuł. W tym stanie prawnym, art. 144 ust. 1 pzp zakazywał dokonywania istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki tej zmiany. Z brzmienia tego przepisu wywodzono, iż zmiana umowy była możliwa w dwóch przypadkach. Po pierwsze, gdy zmiana miała charakter nieistotny. Druga sytuacja, to gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określając jej warunki.

Jeżeli oceniać opisany powyżej stan faktyczny przez pryzmat zmiany umowy (a nie dochodzenia spełnionego świadczenia, tj. post factum), to w grę mogą wejść oba przypadki. Po pierwsze, zmiana na poziomie 0,4% wartości całości umowy, której nie można było przewidzieć na etapie konstruowania oferty, a która wynika z czynników obiektywnych i która nie burzy równowagi konkurencyjnej, może być uznana za zmianę nieistotną, mimo że dotyczy wynagrodzenia umownego.

Po drugie, nie sposób było wymagać od zamawiającego, by w warunkach zamówienia przewidział kazuistycznie setki przypadków możliwej zmiany, a naturalnym jest posługiwanie się w takim przypadku sformułowaniami ogólnym (na wzór sposobu redakcji przepisów prawa). Często konkretny przypadek szczegółowy może podpadać, przy odpowiedniej wykładni umowy, pod przypadek w niej przewidziany. W analizowanej sprawie umowa przewidywała choćby, iż zmiana może nastąpić, w przypadku pokrycia przez wykonawcę roszczeń podmiotów trzecich. W mojej ocenie opłata administracyjna na rzecz organu może zostać uznana za zaspokojenie roszczeń podmiotów trzecich.

Poza tym już przepisy obowiązujące przed 2016 rokiem przewidywały inne przypadki zmiany umowy zawartej w trybie pzp. W szczególności przepisy cytowanej powyżej ustawy nowelizującej, dopuściły udzielania zamówień dodatkowych (art. 19 ust. 2 ustawy nowelizującej). W mojej ocenie, obiektywna – tj. wynikająca ze zmiany prawa – konieczność podjęcia dodatkowych czynności (wnioski opłacone w miejsce wniosków bez opłaty) może być uznana za zamówienie dodatkowe w rozumieniu cytowanego przepisu.

Ponadto należy rozważyć charakter żądania procesowego objętego wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej, składanym kilkanaście miesięcy po poniesieniu kosztu. Przecież nie zawsze żądane wniosku będzie oznaczało żądanie zmiany umowy, ale niejednokrotnie żądanie zaspokojenia roszczeń o charakterze pozaumownym. W szczególności wchodzą tu w grę takie podstawy prawne jako nienależne świadczenie (art. 410 § 1 i 2 kc w związku z art. 405 kc), a nawet art. 357¹ § 1 kc (samodzielnie, albo w związku z art. 632 kc – tzw. klauzula rebus sic stantibus – jednak tylko gdy czynnik zewnętrzny ma charakter ogólny/powszechny).

Istnieją zatem pozytywne, szczegółowe podstawny prawne do zaspokojenia żądań wykonawcy w stanie faktycznym scharakteryzowanym powyżej, a tym samym tak skonstruowanej ugody w toku postępowania pojednawczego nie powinno traktować się jako sprzeczną z prawem.

PODSUMOWANIE

W mojej ocenie, przy nakreślonym powyżej stanie faktycznym i prawnym, argumentacja przyjęta przez Sąd była nietrafna, nie tylko z przyczyn prawnych (materialnych, proceduralnych), ale także z przyczyn ekonomicznych i społecznych. System prawny powinien gwarantować rekompensatę wykonawcy równowartości wzbogacania jakie uzyskał zamawiający kosztem wykonawcy. Ugoda pozasądowa nie jest co do zasady narzędziem modyfikowania umów stron, lecz szczególną formułą dochodzenia roszczeń. Również w takiej sprawie Sąd musi oceniać całokształt okoliczności faktycznych przedstawionych przez strony i zastosować odpowiednie przepisy prawa materialnego.

W polskim systemie prawnym, także w przypadku umów zawartych przed 2016 rokiem, istnieje kilka kumulatywnych podstaw prawnych zaspokojenia słusznych roszczeń wykonawców zamówienia, których to kosztów nie można było obiektywnie przewidzieć w momencie konstruowania oferty. Dotyczy to także sytuacji, gdy zamawiający wprost nie przewidział dokładnie takiej podstawy zmiany umowy (zawartej na gruncie przepisów obowiązujących przed 2016 rokiem).

O zagadnieniach związanych z prawem zamówień publicznych pisaliśmy także tutaj: http://dsklegal.pl/artykuly/rewolucja-czy-ewolucja-aspekty-proceduralne-wnoszenia-odwolan-w-pzp-z-2019/ .

KONTAKT:

Marta Dziewulska: m.dziewulska@dsk-kancelaria.pl