W ramach pierwszej i drugiej części cyklu artykułów poświęconych tematyce umów dystrybucyjnych mogliśmy dowiedzieć się czym jest umowa dystrybucyjna, jakie istotne elementy (prawne i biznesowe) powinny zostać ujęte w tego typu umowach, a także omówiliśmy umowę dystrybucji selektywnej z uwzględnieniem ograniczenia kanałów sprzedaży e-commerce.

Ten artykuł poświęcamy tematyce reklamy porównawczej, której legalne przeprowadzenie jest szczególnie istotne dla podmiotów zajmujących się sprzedażą towarów, a więc m.in. producentów, dystrybutorów i sprzedawców. Inspiracją do przeprowadzenia tej analizy był szeroko omawiany kazus zastosowania reklamy porównawczej przez sieć sklepów Biedronka z towarami sprzedawanym przez sieć sklepów Lidl Polska, który z dużym prawdopodobieństwem jest Państwu znany. Biedronka wysłała bowiem do wielu z nas SMS-y z informacją o niektórych promocjach w swoich sklepach z zastosowaniem porównania, o ile procent dany towar jest droższy w Lidl Polska. W odpowiedzi Lidl Polska wskazał, że rozpowszechniane przez Biedronkę informacje o cenach wybranych produktów w ich sieci są nieprawdziwe i wprowadzają konsumentów w błąd.

Ta sytuacja świetnie pokazuje, że producenci, dystrybutorzy i sprzedawcy stają przed wyzwaniem, w jaki sposób wykorzystać dostępne im strategie marketingowe bez jednoczesnego naruszania przepisów prawa. Niejednokrotnie w samej umowie dystrybucyjnej wskazuje się jakie strategie marketingowe i sprzedażowe strony będą stosować. Jeżeli zatem planują Państwo zastosowanie reklamy porównawczej, warto zapoznać się z podstawowymi informacjami.     

Reklama porównawcza – istota

Reklama porównawcza to reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta[1]. Jak mogliśmy zauważyć na przykładnie reklamy porównawczej sieci sklepów Biedronka, najbardziej kontrowersyjną (ale czy zakazaną?) jest reklama, która wprost wskazuje na konkretny produkt lub markę, a więc stanowi reklamę bezpośrednią. Jednocześnie, reklama porównawcza stanowić może czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami.

Sprzeczność z dobrymi obyczajami, czyli co?

Reklama porównawcza NIE jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, jeśli:

  1. nie jest reklamą wprowadzającą klienta w błąd i mogącą przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi (wydaje się, że na tę okoliczność powołuje się Lidl Polska);
  2. w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu;
  3. w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena;
  4. nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi;
  5. nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta;
  6. w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniami;
  7. nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych;
  8. nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym.

WAŻNE – aby uznać, że reklama porównawcza nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, treść reklamowa musi spełnić łącznie powyższe przesłanki. Dodatkowo, wszystkie niewymienione wyżej przypadki reklamy mogą być uznane za nieuczciwe, jeżeli mieszczącą się w granicach klauzuli generalnej[2], tj. są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Co na to Kodeks Etyki Reklamy?

Nasze doświadczenie pokazuje, że w toku tworzenia reklam czy treści marketingowych pomija się wymogi wskazane w Kodeksie Etyki Reklamy i to nie tylko u przedsiębiorców dopiero tworzących politykę sprzedażową, ale też u doświadczonych podmiotów, którzy mają za sobą wiele lat obecności na rynku, stąd tak ważne jest odpowiednie wsparcie prawne w tym zakresie.

Zgodnie zatem z Kodeksem Etyki Reklamy:

  1. reklamy porównawcze są dopuszczalne, jeżeli służą interesom ożywionej konkurencji oraz informacji publicznej. Nie mogą jednak wprowadzać w błąd odbiorców reklamy;
  2. wszelkie odniesienia w reklamie o charakterze porównawczym muszą być przedstawione w sposób poprawny metodologicznie, w tym w szczególności informacje o produktach, oferty handlowe oraz dane;
  3. w reklamie porównawczej można porównać jedynie produkty zaspokajające te same potrzeby lub wytworzone w tym samym celu;
  4. reklamy porównawcze muszą porównywać jedną lub więcej cech, o ile są one weryfikowalne. Wśród tych cech może się znajdować również cena;
  5. reklamy porównawcze nie mogą prowadzić do pomyłki wśród odbiorców, co do oferowanych produktów, znaków towarowych, nazw handlowych, innych oznaczeń;
  6. reklama o charakterze porównawczym nie może w nieuzasadniony sposób, sprzeczny z postanowieniami Kodeksu używać pełnej lub skróconej firmy, nazwy, symbolu graficznego lub innych oznaczeń indywidualizujących, przynależnych zgodnie z prawem do innego podmiotu oraz wykorzystywać jego dobrego imienia;
  7. reklama porównawcza, poprzez użyte w niej środki wyrazu, nie może dyskredytować lub ośmieszać konkurenta oraz dotyczących go okoliczności, stawiając w złym świetle jego osobę lub produkt.

Najistotniejsze ryzyka dla klienta

Zastosowanie reklamy porównawczej wymaga szczególnej ostrożności nie tyle z uwagi na realne ryzyko uznania przez sąd, że popełniono czyn nieuczciwej konkurencji, ale z uwagi na duże ryzyko samego zainicjowania sporu i to niekoniecznie przed sądem, co już skutkuje zaangażowaniem przedsiębiorcy (zwłaszcza w aspekcie finansowym).

Niemniej, konkurent może wnieść powództwo na drodze cywilnej i żądać:

  1. zaniechania niedozwolonych działań;
  2. usunięcia skutków niedozwolonych działań;
  3. złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
  4. naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
  5. wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
  6. zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

WAŻNE – Prezes UOKIK, który uzna, że reklama porównawcza wprowadza w błąd i narusza zbiorowe interesy konsumentów (ryzykowne zwłaszcza przy podmiotach kalibru Biedronka i Lidl Polska) może wszcząć postępowania administracyjne i nałożyć na przedsiębiorcę karę w wysokości do 10% ubiegłorocznego przychodu tego przedsiębiorcy.

Podsumowanie

Powyższe rozważania prowadzą w zasadzie do jednego głównego wniosku – w obecnym stanie prawnym producenci/dystrybutorzy/sprzedawcy mogą stosować reklamę porównawczą, o ile nie narusza ona dobrych obyczajów. Odpowiednie porównanie produktów, poza pomysłowością, której nie brakuje np. Biedronce, musi być legalne. Czy działania Biedronki są więc zgodne z prawem czy też nie? Na to pytanie być może poznamy odpowiedź, jeśli Lidl Polska zdecyduje się podjąć działania prawne. Bez kompleksowej analizy dokumentów udzielenie takiej odpowiedzi nie jest możliwe. Na tę chwilę, z dużym prawdopodobieństwem wiemy, że działania obu sieci sklepów skutkowały znacznym obniżeniem cen ich poszczególnych produktów, co konsumentom na pewno nie psuje humorów. A co na to Dino?

[1] art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

[2] Art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji