Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w P.Z.P.

Zgodnie z przepisami ustawy p.z.p., postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne¹. Również w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (powoływanej dalej jako „KIO”) podkreśla się, że jawność i transparentność są podstawą procedury udzielania zamówień publicznych, a utajnienie jej elementów w jakimkolwiek zakresie jest wyjątkiem². Takim dopuszczonym wprost przez p.z.p. wyjątkiem są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje takie nie podlegają ujawnieniu, pod warunkiem, że wykonawca – nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa³.

Ustawowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi, iż przez pojęcie to należy rozumieć „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”⁴. Dla uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest zatem łączne spełnienie następujących przesłanek:

 a) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,

 b) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

 c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Ad a, b

CHARAKTER INFORMACJI I JEJ WARTOŚĆ GOSPODARCZA ORAZ NIEUJAWNIENIE DO WIADOMOŚCI PUBLICZNEJ 

W orzecznictwie i doktrynie powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny lub techniczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną lub handlową przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym⁵.

Ocena charakteru danej informacji, a przede wszystkim jej wartości gospodarczej musi być jednak dokonywana w odniesieniu do konkretnego wykonawcy, z uwzględnieniem przedmiotu jego działalności oraz specyfiki danej branży. Przykładowo, za tajemnicę przedsiębiorstwa uznawane bywały dotąd nazwy partnerów handlowych⁶, treść umów⁷, stawki wynagrodzeń specjalistów⁸, a nawet personel⁹. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dane te bardzo często zastrzegane były przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy to na etapie składania oferty, czy też przy udzielaniu odpowiedzi na wezwania kierowane przez zamawiających, np. do wyjaśnienia podejrzeń ws. rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, takie zastrzeżenia zwykle przyjmowane były przez zamawiających, czego na ogół nie kwestionowała również KIO.

Aktualnie zaobserwować można jednak pojawiające się orzeczenia odmienne, w których znacznie surowiej oceniane są charakter i konkretna wartość gospodarcza informacji. W wyroku z dnia 24 sierpnia 2017 r. wskazano, że nawet „(…) wycena przez wykonawców ofert jest tak dalece zindywidualizowana w każdym postępowaniu, że dana, konkretna, wcześniejsza wycena, nie ma walorów o charakterze globalnym i generalnie nie rzutuje na sytuację w kolejnym postępowaniu, nie ma więc samodzielnej wartości gospodarczej”¹⁰. Powyższe może świadczyć o zmianie linii orzeczniczej, którą dotychczas uważano za ugruntowaną.

Ponadto istotne jest, aby informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie były ujawnione do wiadomości publicznej. W praktyce zdarza się bowiem, iż np. na stronach internetowych przedsiębiorcy publikują nazwy partnerów handlowych, z którymi stale współpracują (np. wprowadzając zakładkę „zaufali nam”), a także imiona i nazwiska zatrudnionych specjalistów. Tymczasem ujawnienie określonych danych do wiadomości publicznej – w jakiejkolwiek formie – powoduje, iż tracą one walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ad c

PODJĘCIE DZIAŁAŃ NIEZBĘDNYCH DO ZACHOWANIA POUFNOŚCI 

W ostatnim czasie zaostrzeniu uległo stanowisko KIO w zakresie wymogu podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania określonych danych w poufności. W odniesieniu do tej przesłanki KIO wskazuje, iż nie jest wystarczające oświadczenie wykonawcy o podjęciu takich działań, lecz konieczne jest szczegółowe wskazanie i udowodnienie, jakie konkretne kroki podjął wykonawca w celu zabezpieczenia danych przed ujawnieniem.

Do takich kroków należeć mogą np. ograniczenie kręgu pracowników mających dostęp do określonych informacji, zobowiązanie ich do zachowania poufności, zawarcie odpowiednich klauzul w umowach, zastosowanie środków zabezpieczenia zarówno dokumentów (zarówno w formie papierowej, jak i elektronicznej) czy też wprowadzenie innych, szczególnych wewnętrznych procedur, mających zapobiec uzyskaniu określonych informacji przez osoby nieuprawnione.

Niezbędne jest przy tym przedłożenie stosownych dowodów, które potwierdzać będą spełnienie wymogów w opisanym wyżej zakresie. Z jednego z ostatnich wyroków KIO, tj. z wyroku z dnia 4 września 2017 r., wynika bowiem jednoznacznie, że nieprzedstawienie dowodów na poparcie twierdzeń o dochowaniu niezbędnych kroków w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa oznacza nieudowodnienie okoliczności dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co skutkuje uznaniem, iż określone dane nie posiadają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa¹¹. Konsekwencją powyższego jest natomiast bezskuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co skutkuje jawnością informacji, których zastrzeżenie zostanie uznane za nieuprawnione i obowiązkiem ich udostępnienia przez zamawiającego.

Takie wadliwe zastrzeżenie nie stanowi natomiast przesłanki odrzucenia oferty. Jak bowiem wynika z orzecznictwa, „Negatywna weryfikacji charakteru informacji objętych przez wykonawcę zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, tym samym obowiązek odrzucenia oferty zostaje wyłączony. W konsekwencji oferta taka winna być przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z tym że Zamawiający zobowiązany jest ujawnić także te informacje, które wykonawca objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania”

W związku z powyższą zmianą orzecznictwa KIO w zakresie oceny skuteczności zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko zwrócenie przez wykonawców szczególnej uwagi na samo formułowanie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale także – a może przede wszystkim – dokonanie przez nich szczegółowej weryfikacji i oceny, czy podejmowane przez nich dotąd działania i stosowane procedury wewnętrzne są wystarczające dla wykazania zasadności uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Tylko bowiem udowodnienie podjęcia wszelkich niezbędnych kroków w celu ich ochrony przed ujawnieniem może pozwolić na skuteczne zastrzeżenie informacji, a tym samym zapobiec ich udostępnieniu podmiotom nieuprawnionym, w tym wykonawcom konkurencyjnym.

***

¹ art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U z 2017 r., poz. 1579, powoływanej dalej jako „p.z.p.”).

² por. np. wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1602/17 i KIO 1614/17.

³ art. 8 ust. 3 p.z.p.

⁴ art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.  zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).

⁵ wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.10.2000 r., sygn. akt I CKN 304/00; także Laszczyński Ł., Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych, LEX.

⁶ wyrok KIO z dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt KIO 802/14.

⁷ wyrok KIO z dnia 2.11.2010 r., sygn. akt KIO 2257/10.

⁸ wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 105/15.

⁹ wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 marca 2007 r., sygn. akt V Ca 421/07.

¹⁰ wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1602/17 i KIO 1614/17.

¹¹ wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1713/17.

¹² wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 255/08.