Wzrost cen w zamówieniach publicznych – czy zawsze oznacza stratę?

Wzrost cen – dlaczego?

Niestety specyfika umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych¹ związana jest z dużymi rozbieżnościami czasowymi pomiędzy momentem przygotowywania ofert przez wykonawców a faktycznym momentem rozpoczęcia przez nich realizacji umów. Nie ulega wątpliwości, że te rozbieżności często skutkują zaistnieniem pewnych okoliczności lub zdarzeń, które pośrednio lub bezpośrednio prowadzą do zachwiania równowagi stron umowy i powstania po stronie wykonawcy rażącej straty. W tym zwłaszcza wynikającej ze znacznego wzrostu cen m.in. materiałów budowlanych czy szeroko pojętych kosztów robocizny etc.

Wzrost cen – i co dalej?

Bezsprzecznie, inflacja na rynku budowlanym nie pozostaje obojętna dla żadnego wykonawcy, który, przygotowując ofertę zgodnie z SIWZ, zakładał nie tylko wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę, ale liczył także na osiągnięcie zysku. Jednak w sytuacji, w której wzrost cen wpływa nie tylko na możliwość osiągnięcia zysku, ale również niweluje prawdopodobieństwo wykonania zamówienia w ramach założonego budżetu, konieczne pozostaje podjęcie kroków prawnych mających na celu zapobiegnięcie takim skutkom.

Wzrost cen a klauzula waloryzacyjna FIDIC

Z praktyki wynika, że racjonalny wykonawca podejmuje pewne kroki do wyrównania poniesionej straty w oparciu przede wszystkim o postanowienia umowne, w tym m.in. Subklauzulę 13.8 warunków FIDIC (przy założeniu, że umowa jest realizowana na podstawie FIDIC). Z doświadczenia wynika jednak, że tzw. klauzula waloryzacyjna nie jest skutecznym narzędziem pozwalającym na realne przywrócenie równowagi stron, a wykonawca w dalszym ciągu narażony jest na ponoszenie straty. Co ciekawe, podmioty zamawiające podjęły próbę wyłączenia możliwości umownego dochodzenia przez wykonawców podwyższenia wynagrodzenia w przypadku wzrostu cen.

Skuteczność takich działań została zakwestionowana przez Krajową Izbę Odwoławczą², a sądy powszechne wskazywały, że wykreślenie Subklauzuli 13.8 FIDIC oznacza jedynie, iż strony zrezygnowały z waloryzacji w ramach umowy w zakresie zwykłych procesów inflacyjnych³.

Wzrost cen a art. 145 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Ustawodawca, na podstawie art. 145 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy. Niemniej jednak, przesłanki wskazane w tym przepisie dotyczą niewielu okoliczności mających wpływ na wysokość tego wynagrodzenia, co nie zabezpiecza interesów wykonawcy. Ponadto, wskazane w art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych stawki VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez przepisy prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Jak zatem zważyła Krajowa Izba Odwoławcza, kwota, o jaką powinno zostać zmienione wynagrodzenie, nie powinna być ani niższa, ani wyższa, niż to wynika ze zmiany przepisów prawa⁴.

Dyspozycją omawianego przepisu nie objęto jednak innych obiektywnych okoliczności mających wpływ na wzrost cen w zamówieniach publicznych.

Wzrost cen a art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych

Wzrost cen został zauważony także przez Urząd Zamówień Publicznych, który wskazywał, że co do zasady zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Celem wprowadzenia przepisu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych było wyeliminowanie sytuacji patologicznych, polegających na nieuczciwej współpracy pomiędzy zamawiającym a jednym z wykonawców. Przywołany przepis gwarantuje również zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zapewnia pewność i stabilność systemu zamówień publicznych⁵.

Co ciekawe, Urząd Zamówień Publicznych wprost wyjaśnia, że ze spełnieniem przesłanki odnoszącej się do konieczności wprowadzenia zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego mielibyśmy do czynienia przede wszystkim w okolicznościach określonych w art. 357¹ Kodeksu cywilnego.

Wzrost cen a art. 357¹ ustawy Kodeks cywilny⁶

Poza umownymi podstawami prawnymi umożliwiającymi zmianę wynagrodzenia, wykonawcy posiadają także konkretne mechanizmy ustawowe pozwalające na wyrównanie poniesionej przez niech straty.

Z dotychczasowego doświadczenia wynika, że wykonawcy niechętnie korzystali z sądowych procedur mających na celu podwyższenie należnego im wynagrodzenia, co w ostatnich latach uległo pozytywnej zmianie.

Jednym z mechanizmów możliwych do zastosowania jest klauzula nadzwyczajnej zmiany stosunków (tzw. klauzula rebus sic stantibus), która pozwala, przy spełnieniu określonych warunków, na sądową zmianę umów, w tym także na ich rozwiązanie, o czym należy pamiętać.

Z treści art. 357¹ § 1 k.c. wynikają następujące przesłanki jego zastosowania:

•  zobowiązanie wynika z umowy,
•  nastąpiła zmiana stosunków o nadzwyczajnym charakterze,
•  zmiana ta powoduje nadmierną trudność w spełnieniu świadczenia albo grozi jednej ze stron rażącą stratą,
•  strony nie przewidziały ww. okoliczności,
•  istnieje związek przyczynowy pomiędzy nadzwyczajną zmianą stosunków a nadmierną trudnością w spełnieniu świadczenia lub groźbą rażącej straty.

Podkreślić trzeba, że warunkiem skutecznego powołania się na art. 357¹ k.c. jest wykazanie, że spełnione zostały wszystkie przesłanki ustawowe. Przyjęcie takiej koncepcji może umożliwić wykonawcy uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia sądu. Jak wynika z praktyki, najczęstszym powodem oddalenia powództwa wniesionego w oparciu o art. 357¹ k.c. jest niewykazanie, że doszło do spełnienia przesłanek ustawowych w powyższym zakresie, w tym zmiany stosunków.

Jednak wykonawca, dążąc do uzyskania zwiększenia należnego mu wynagrodzenia, musi wykazać, że zmiana stosunków była nadzwyczajna.

Czym jest nadzwyczajna zmiana stosunków? W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że o nadzwyczajności zmiany stosunków można mówić w sytuacji, w której dana okoliczność zdarza się niezwykle rzadko i/lub w niezwykłej skali. Są to zatem obiektywne okoliczności zewnętrze, niezależne od stron, niekoniecznie katastroficzne, lecz wykraczające poza typowe tzw. ryzyko umowne⁷. Przepis art. 357¹ k.c. powinien znaleźć zastosowanie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka⁸.

Oczywiście, przykładem zmiany stosunków, będącej podstawą do podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, może być m.in. gwałtowny wzrost cen materiałów i usług budowlanych. Przypadki takie występowały już w polskim orzecznictwie, które potwierdza, iż gwałtowny wzrost cen może stanowić przesłankę zwiększenia wynagrodzenia (przy spełnieniu pozostałych przesłanek ustawowych).

Przykładowo Sąd Najwyższy wskazał, że niewątpliwie gwałtowny wzrost cen materiałów i usług budowlanych po długim, blisko 10-letnim okresie ich stabilizacji, może być uznany za nieprzewidywalną – w chwili zawierania umowy – okoliczność uzasadniającą zmianę wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie zawartej w reżimie przepisów tej ustawy (…)⁹. Analogiczne stanowisko Sąd zajął w wyroku z dnia 12 kwietnia 2014 r¹⁰.

Wzrost cen a art. 632 § 2 ustawy Kodeks cywilny

Odrębną podstawą przewidzianą w Kodeksie cywilnym dla możliwości ingerencji w istniejący stosunek zobowiązaniowy jest art. 632 k.c.

Z treści art. 632 § 2 k.c. wynikają następujące przesłanki jego zastosowania:

•  nastąpiła zmiana stosunków,
•  zmiany tej nie można było przewidzieć,
•  zmiana powoduje, że wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą,
•  związek przyczynowy pomiędzy zmianą stosunków a zagrożeniem rażącą stratą dla przyjmującego zamówienie.

Istotnym pozostaje, że w omawianym przepisie ustawodawca posłużył się określeniem zmiany stosunków, podczas gdy w powyżej analizowanym przepisie art. 357¹ k.c. mowa jest o nadzwyczajnej zmianie stosunków. Wobec użycia przez ustawodawcę odmiennych określeń zasadne wydaje się zatem uznanie, że na gruncie art. 632 § 2 k.c. nie jest konieczne stwierdzenie, że dana zmiana stosunków ma charakter nadzwyczajny, niezwykły, a co najmniej – że przesłankę tę należy oceniać mniej rygorystycznie.

Wszczęcie powództwa w oparciu o art. 632 § 2 k.c. byłoby uzasadnione, gdyby dany wykonawca nie był w stanie wykazać, że nastąpiła kwalifikowana, nadzwyczajna zmiana stosunków, ale posiadałby dowody uzasadniające wystąpienie zmiany stosunków. Takie założenie wydaje się korzystne i zmierza do zabezpieczenia interesów każdego wykonawcy przy założeniu, że wykonawca ten zawarł umowę o roboty budowlane lub umowę o dzieło (w tym m.in. umowę na projektowanie).

Wzrost cen a rażąca strata

Należy podkreślić, że strata po stronie wykonawcy musi wynikać z konkretnej umowy (rażąca strata transakcyjna¹¹), a nie z całej działalności wykonawcy czy jego przedsiębiorstwa. Strata musi być rażąca, ponadprzeciętna i znacznie przekraczająca wynagrodzenie, jakie strony przewidziały w umowie na etapie jej zawierania.

Już z powyższego wynika, że niestety nie każda strata może zostać uznana przez sąd za rażącą.

Co do zasady można przyjąć, że przez rażącą stratę rozumie się każdy dodatkowy koszt poniesiony przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia, którego nie mógł przewidzieć i który skutkuje powstaniem rażącej straty transakcyjnej.

Równocześnie pojawiły się poglądy, że wzrost cen pochłaniający zakładany zysk i skutkujący subsydiowaniem przez wykonawcę wykonania umowy z własnych środków oznacza, że ostatecznie to dołożona przez wykonawcę kwota stanowi jego rażącą stratę. W tym bowiem zakresie doszło do naruszenia równowagi kontraktowej między stronami, rujnując ich pierwotne kalkulacje co do kosztów realizacji umowy.

Oczywiście dopiero konkretne okoliczności danej sprawy mogą stanowić o wystąpieniu rażącej straty, co wymaga opracowania skutecznej taktyki procesowej.

Kodeks cywilny a Prawo zamówień publicznych

Wykonawcy często posiadają uzasadnione wątpliwości dotyczące relacji pomiędzy przepisami Kodeksu cywilnego a ustawą Prawo zamówień publicznych.

Ponadto, dodatkowego rozważenia wymaga, czy zawarcie w umowie tzw. klauzuli waloryzacyjnej, wpływa na możliwość formułowania przez wykonawcę roszczeń w oparciu o art. 357¹ k.c. czy art. 632 § 2 k.c.?

Należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia m.in. fakt, iż przepis ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje objęcie klauzulą waloryzacyjną jedynie trzech czynników, mogących wpływać na wysokość kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Natomiast powoływane przepisy k.c. nie zawierają zamkniętego katalogu zmian (a nawet – katalogu przykładowego), lecz ograniczają się do określenia kryteriów, które taka zmiana winna wypełniać, aby umożliwić ingerencję w stosunek umowny w zakresie podwyższenia wynagrodzenia.

W przypadku zatem zmiany niewymienionej w art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca nie będzie w żadnej mierze zabezpieczony klauzulą waloryzacyjną, a jedyną drogą dochodzenia zwiększenia wysokości wynagrodzenia będą odpowiednie przepisy k.c.

Co więcej wskazania wymaga, iż nawet w przypadku, gdy przesłanką podwyższenia wynagrodzenia w oparciu o przepisy k.c. miałaby być któraś spośród zmian wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonanie podwyższenia wynagrodzenia w oparciu o klauzulę waloryzacyjną w żaden sposób nie gwarantuje, że uzyskana kwota podwyższona zapewni pokrycie ponoszonych przez wykonawcę wyższych kosztów. Gwarancji tej nie będzie zatem nawet w przypadku, gdyby kwota uzyskana z waloryzacji pokryła zaledwie niewielką część kwoty wynikającej ze zwiększenia kosztów i to nawet w przypadku wystąpienia po stronie wykonawcy rażącej straty. Niezbędne będzie wówczas sięgnięcie do uprawnień przewidzianych w k.c.

Podsumowanie

Niewątpliwie, wzrost cen w zamówieniach publicznych nie zawsze oznacza, że wykonawca w ostatecznym rozrachunku poniesie stratę. Konkluzja wynikająca z analizy przepisów prawa jest w tym zakresie optymistyczna.

O ile należy uznać, że klauzule waloryzacyjne nie do końca prowadzą do wyrównania straty poniesionej przez wykonawcę, o tyle należy pamiętać, że wykonawcy mogą żądać podwyższenia należnego im wynagrodzenia – czego nie należy się obawiać – na drodze postępowania sądowego.

Natomiast z praktyki wynika, że kluczowym pozostaje posiadanie przez wykonawcę dowodów potwierdzających spełnienie przesłanek warunkujących możliwość sądowego zwiększenia wynagrodzenia i przyjęcie takiej taktyki procesowej, która prowadzić będzie do zminimalizowania ryzyka poniesienia rażącej straty.

***

¹ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 t.j.)

² Wyrok KIO z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 173/18

³ m.in. wyrok SA w Warszawie z 4.07.2016 r., sygn. VI ACa 569/15, wyrok SA z dnia 16.03.2017 r., sygn. VI ACa 1792/15

⁴ Wyrok KIO z dnia 9 marca 2015 r. sygn. akt KIO 346/15

⁵ https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/zmiana-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego-w-zwiazku-ze-     wzrostem-wysokosci-placy-minimalnej

⁶ ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U.2018.1025 t.j.)

⁷ T. Wiśniewski [w:] J. Gudowski (red.), op. cit., pkt 8.

⁸ A. Olejniczak [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania, komentarz do art. 357¹, uw. 4, LEX 2018.

⁹ Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt III CSK 184/08, LEX nr 479317.

¹⁰ Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2013 r., sygn. akt IV CSK 568/12, LEX nr 1324322.

¹¹ Ibidem.