Opis przedmiotu zamówienia jest kluczowym elementem każdego zamówienia publicznego. Jego jasne i wyczerpujące sporządzenie determinuje cały przebieg postępowania o jego udzielenie oraz wywiera wpływ na realizację umowy.

Opis przedmiotu zamówienia powinien być przygotowany w taki sposób, aby potencjalny wykonawca wiedział, czego wymaga zamawiający. Wykonawca na tej podstawie ma bowiem przygotować właściwą wycenę swojej oferty, a następnie zrealizować przedmiot zamówienia.

Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest z jednej strony uprawnieniem, ale także obowiązkiem zamawiającego. Jego wymagania powinny być dla wykonawcy obiektywnie możliwe do spełniania, precyzyjne i zrozumiałe.

Mimo powyższych, powszechnych wymogów wynikających z ustawy PZP, w  praktyce zdarzają się sytuacje, w których zrealizowanie umowy na podstawie wymagań zamawiającego nie jest możliwe.

Sytuacja Wykonawcy w takich przypadkach jest niezwykle trudna i różni się – w zależności od przyczyn tej niemożliwości.

1. Możliwość spełnienia świadczenia

Analizując kwestię niemożliwości świadczenia należy w pierwszej kolejności zastanowić się czy ktokolwiek inny na miejscu zobowiązanego mógłby spełnić świadczenie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Jeśli nie ma takiej możliwości i jest to po prostu materialnie nieosiągalne, zachodzi „niemożność natury substancjonalnej”. Wówczas nie ma wątpliwości, co do faktycznych okoliczności świadczenia niemożliwego.

W tym przypadku uznaje się, że nikt nie może spełnić takiego świadczenia, nawet gdyby poniósł koszty, które powodują, że świadczenie jest finansowo dla niego nieopłacalne.

Niemożliwość taka wynikać może z praw natury, stanu wiedzy, techniki lub prawa – przykładem może być brak technologii, brak materiałów, które mogą osiągnąć wymagane właściwości lub brak prawnej możliwości jej wykonania (np. jest sprzeczna z prawem).

  • Uprzednia niemożliwość świadczenia

Niemożliwość świadczenia musi istnieć w chwili zawarcia umowy, czyli musi mieć charakter uprzedni. Oznacza to, że świadczenie jest niemożliwe do spełnienia od samego początku.

Warto w tym przypadku mieć świadomość, że nie jest niemożliwością pierwotną sytuacja, gdy świadczenie stało się niemożliwe już po zawarciu umowy, ale z powodu okoliczności istniejącej w chwili zawarcia umowy.

  • Obiektywna niemożliwość świadczenia

Obiektywna niemożliwość świadczenia oznacza, że jest ono niewykonalne nie tylko dla strony tej konkretnej umowy, ale także dla każdego innego podmiotu. Przyczyna tej niemożliwości musi być zewnętrzna względem strony umowy i od niej niezależna.

Niniejsze rozważania pomijają kwestię świadczeń osobistych jako marginalnych na gruncie prawa zamówień publicznych.

  • Trwała niemożliwość świadczenia

Trwała niemożliwość świadczenia jest oceniana według prawdopodobnej przyszłej możliwości spełniania świadczenia. Jeśli niemożliwość ma charakter przejściowy, a świadczenie będzie możliwe do wykonania w późniejszym terminie, wówczas warunek nie zostanie spełniony. Trwała niemożliwość świadczenia oznacza niemożność wykonania umowy w ogóle, a nie w terminie późniejszym.

2. Sytuacja Wykonawcy 

Jeżeli ocena sytuacji pozwoli dojść do przekonania, że Wykonawca ma do czynienia z takim sposobem opisu przedmiotu zamówienia, który faktycznie powoduje uprzednią, obiektywną i trwałą niemożliwość wykonania umowy (albo jej części), to taka umowa (albo jej część) jest nieważna z mocy prawa. Ustalenie tego rodzaju może być przedmiotem powództwa o ustalenie (na postawie art. 189 kpc).

Wykonawca, który zawarł umowę nieważną z mocy prawa może domagać się jedynie roszczenia o naprawienie szkody, którą strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o jej nieważności.

Rozmiar takiej szkody ustala się przez porównanie tego, co strona poszkodowana miałaby, gdyby w ogóle nie podjęła działań zmierzających do zawarcia umowy, z tym, co ma w rzeczywistości. Odszkodowanie obejmuje zatem w szczególności koszty zawarcia nieważnej umowy oraz wydatki poniesione w celu spełnienia własnego świadczenia lub przyjęcia świadczenia kontrahenta. Odszkodowanie nie powinno być wyższe niż wartość świadczenia, jakie poszkodowany uzyskałby, gdyby umowa była ważna i została wykonana.

Można by tutaj rozważyć również szkodę wynikającą z utraconych korzyści, choć co do tego nie ma jednolitego stanowiska w orzecznictwie. Warunkiem jest w takim przypadku jednak to, że druga strona wiedziała o niemożliwości świadczenia, co w praktyce może być szczególnie trudnione do udowodnienia.

Wykonawca formułujący takie żądanie musi zatem wykazać:

  • niemożność świadczenia
  • szkodę
  • związek przyczynowy pomiędzy zawarciem umowy a szkodą
  • wiedzę zamawiającego o niemożliwości świadczenia

Z kolei inaczej wygląda sytuacja Wykonawcy, dla którego niemożność świadczenia jest wtórna, czyli powstała po zawarciu umowy. Umowa jest wówczas ważna, a konsekwencje dla Wykonawcy są związane z powodami takiej niemożliwości.

Jeżeli niemożliwość nie jest zależna od którejkolwiek ze stron umowy, wówczas na podstawie art. 475 kc, zobowiązanie wygasa od momentu dokonania czynności, czyli na przyszłość (ex nunc) i Wykonawca jest zwolniony z obowiązku świadczenia. W takiej sytuacji Wykonawcy nie przysługuje od Zamawiającego roszczenie odszkodowawcze. Zwrot świadczenia następuje w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Jeśli niemożność wykonania wynika z winy jednej ze stron, na przykład Zamawiającego, w takim przypadku Wykonawca posiada następujące możliwości:

  • zażądać od Zamawiającego naprawienia szkody, która wynikła z braku wykonania zobowiązania;
  • odstąpić od umowy.

Jeśli wierzyciel nie wybierze możliwości odstąpienia od umowy, zachowuje prawo do żądania naprawienia szkody.

Jeśli jednak wierzyciel postanowi odstąpić od umowy, to w zasadzie umowa przestaje obowiązywać od momentu jej zawarcia (ex tunc). Obie strony nie są już związane umową, co jednak nie wyklucza możliwości zgłoszenia roszczenia odszkodowawczego przez wierzyciela. Przy obliczaniu wysokości szkody należy jednak wziąć pod uwagę fakt, że wierzyciel zaoszczędził na tym, na co miałby obowiązek świadczyć, gdyby nie zdecydował się na odstąpienie od umowy.

Podsumowanie

Przedstawione konsekwencje wymogów zamawiającego jako świadczenia niemożliwego, zawsze powodują stratę. Dla Zamawiającego, który nie jest w stanie zrealizować inwestycji o charakterze publicznym, a także dla Wykonawcy, który nie uzyska wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy w ramach przetargu, lub który będzie miał szczególnie utrudnione warunki realizacji zobowiązania.

Aby zminimalizować te niebezpieczeństwa Zamawiający powinien zatem rozważyć skorzystanie z odpowiedniego trybu udzielenia zamówienia czy zlecić przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia profesjonalnemu podmiotowi. Z kolei Wykonawca winien na etapie przetargu szczegółowo analizować OPZ i zadawać pytania do opisu przedmiotu zamówienia, aby w ten sposób kształtować zakres przedmiotu zamówienia i ewentualnie wskazywać Zamawiającemu zagrożenia.