Przerzucanie kosztów i modyfikowanie formularza ofertowego przez wykonawców? KIO nie widzi w tym problemu

5 września 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenie w zakresie możliwości tzw. „przerzucania kosztów między pozycjami” w formularzu ofertowym. W omawianym wyroku Izba odniosła się także do kwestii możliwości modyfikacji formularza, w celu dostosowania go do wymagań zamawiającego.

W ramach złożonego odwołania, Wykonawca podniósł zarzut, iż jeden z konkurentów dokonał niedopuszczalnego – w opinii odwołującego – przerzucania kosztów między pozycjami. Jako podstawę prawną zarzutu, Wykonawca wskazał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.) w zw. z art. 7 ust. 1 PZP.

Odwołujący podniósł, że działanie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

W odniesieniu do powyższego zarzutu, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP o treści „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” nie może stanowić samoistnej podstawy, a zastosowanie odrzucenia oferty na kanwie omawianej normy wymaga wykazania przez stronę jakim czynem stypizowanym w u.z.n.k. mamy do czynienia i na czym on w okolicznościach konkretnej sprawy polega.¹

Dalej, Izba stwierdziła, że skoro zamawiający w dokumentacji przetargowej, w tym zwłaszcza w SIWZ, nie zawarł wyraźnego zakazu wyceniania elementów z jednej pozycji formularza cenowego w innej tj. zakazu tzw. „przerzucania kosztów” – nie mogło dojść do sprzeczności oferty z SIWZ oraz a także nie wystąpił czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji, zarzuty w tym zakresie Izba uznała za bezzasadne.

Dodatkowo, odnosząc się do możliwości modyfikacji treści formularza ofertowego, Izba wyraziła pogląd, zgodnie z którym formularz ten stanowi wyłącznie edytowalny wzór, który może podlegać zmianom przez wykonawców. Co więcej, Izba oddaliła zarzut odwołującego, który podnosił, że zapis SIWZ o treści „Oferta musi być sporządzona zgodnie z formularzem cenowym”, świadczy o tym, że wykonawcy obwiązani są do konstruowania ofert w oparciu o formularz w takiej formie, w jakiej został oryginalnie przedstawiony w SIWZ, bez możliwości modyfikacji. Jak twierdził odwołujący, zamawiający w taki sposób skonstruował formularz i wymagał ścisłego przestrzegania jego treści, aby mieć możliwość właściwego porównania ofert.

Ingerencja własna wykonawców w treść tego dokumentu, mogłaby – zdaniem odwołującego – doprowadzić do sytuacji, w której ocena ofert mogłaby odbywać się w oparciu o nierówne kryteria, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji.

Zdaniem KIO, przedmiotowe postanowienie świadczyło jednak wyłącznie o tym, że w ofercie powinny zostać zawarte wszelkie elementy, których zamawiający wymagał w SIWZ (formularzu).

Skład orzekający uznał, iż nawet samodzielne dodanie przez wykonawcę nowych pozycji do formularza, nie sprawia, iż oferta staje się niezgodna z SIWZ, jeżeli wynikiem takiego działania jest dostosowanie oferty do wymagań zamawiającego. 

***

¹Wyrok KIO z dnia 5 września 2018 r., sygn. Akt KIO 1650/18.