Pojęcie umowy o podwykonawstwo

Dotyczą one m.in. wyboru odpowiedniego trybu postępowania, przeprowadzenia takiego postępowania, a także wymogów co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) i wzoru umowy. Naruszenie tych wymagań stanowi o nieprawidłowości przeprowadzonego postępowania i może stanowić podstawę odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) oraz odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zatem brak jest możliwości odmiennego regulowania przez zamawiających kwestii, w których PZP formułuje określone wymagania.

WZÓR UMOWY O PODWYKONAWSTWO 

Natomiast w przypadku zakresów nieuregulowanych w PZP – w szczególności w stosunku do wzorów umów – zastosowanie mają przepisy ustawy kodeks cywilny („KC”), które przewidują zasadę swobody umów (oczywiście z ograniczeniami wynikającymi z art. 3531 KC). W treści art. art. 143a) do 143d) PZP przewidziano procedury zatwierdzania umów o podwykonawstwo oraz przesyłania zamawiającemu kopii takich umów, przy czym uchybienie tym obowiązkom może skutkować naliczeniem kary umownej.

Z tego względu istotne pozostaje określenie podmiotów zobowiązanych do przestrzegania tych procedur związanych z podwykonawstwem oraz rodzaju umów o podwykonawstwo, których te obowiązki dotyczą. Z brzmienia przedmiotowych regulacji wynika, że opisane procedury stosuje się w przypadku, gdy umowy o podwykonawstwo zawierane są w ramach realizacji przez wykonawcę zamówienia publicznego na roboty budowlane.

W przepisie art. 2 ust. 9b) PZP zawarto definicję „umowy o podwykonawstwo”, przez którą należy rozumieć umowę zawartą w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

POJĘCIE PODWYKONAWCY

Z powyższej definicji wynika, że pojęcie „podwykonawca” obejmuje podmiot wykonujący roboty budowlane lub świadczący usługi lub realizujący dostawy. Pojawia się pojęcie „dalszy podwykonawca”, które obejmuje podmiot kolejny po podwykonawcy w „łańcuszku” zawartych umów. Ustawa PZP nie definiuje pojęcia usługodawca, dostawca lub dalszy usługodawca (zresztą wydaje się to zbędne skoro z art. 2 ust. 9b PZP wynika, że podwykonawca to podmiot realizujący roboty lub świadczący usługi lub realizujący dostawy).

Zatem pojęcie „dalszy podwykonawca” obejmuje podmioty które zawarły z podwykonawcą (lub dalszym podwykonawcą) umowę na roboty budowlane, usługi lub dostawy. Z definicji pojęcia „umowa o podwykonawstwo” wynika, iż jest to umowa zawarta przez wykonawcę zamówienia publicznego z podwykonawcą (I poziom), a także przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą (II poziom) oraz pomiędzy dalszymi podwykonawcami (III poziom i kolejne). Przedmiotem takiej umowy o podwykonawstwo na każdym poziomie mogą być roboty, usługi lub dostawy.

PRZEDMIOT UMOWY O PODWYKONAWSTWO

Konsekwentnie ustawa PZP w dalszych przepisach rozróżnia kiedy regulacja ma dotyczyć wszystkich rodzajów umów o podwykonawstwo (np. art. 143b ust. 2 PZP), a kiedy tylko wybranego rodzaju – np. umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane (por. art. 143b ust. 1 lub 3) lub usługi, dostawy (art. 143b ust. 8 PZP). Zakres ochrony przysługującej podwykonawcom uległ zatem istotnemu rozszerzeniu na gruncie ustawy PZP w związku z objęciem przez uregulowania w zakresie umowy o podwykonawstwo nie tylko podwykonawców robót budowlanych, jak ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego, ale także podwykonawców dostaw i usług biorących udział w realizacji zamówienia publicznego, oraz tzw. dalszych podwykonawców (w zakresie podwykonawstwa na dostawy, usługi lub roboty budowlane realizowanego w ramach zamówienia na roboty budowlane).

W związku z powyższym, podwykonawcy usług i dostaw, którzy w dotychczasowym stanie prawnym pozbawieni byli możliwości egzekwowania swoich roszczeń bezpośrednio od zamawiającego, w przypadku, gdy generalny wykonawca nie regulował względem nich swoich zobowiązań, zostali zrównani w tym zakresie z podwykonawcami robót budowlanych, otrzymując na gruncie ustawy Pzp takie same uprawnienia (instrumenty prawne).

Z uwagi na wyniki wykładni definicji pojęcia „umowa o podwykonawstwo” zdefiniowanego w ustawie PZP, w toku wykonywania zamówienia na roboty budowlane konieczne pozostaje stosowanie procedur określanych w art 143b do wszystkich umów o podwykonawstwo – w tym umów z „poddostawcami”, „podusługodawcami”, z zastrzeżeniem wyłączeń przewidzianych w PZP lub przez zamawiającego, w tym w zakresie wartości umowy o podwykonawstwo. Przedmiot umowy o podwykonawstwo ma znaczenie wyłącznie dla rodzaju stosowanej procedury zgłoszeniowej.

W stosunku do umów o podwykonawstwo, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych konieczne pozostaje uzyskanie akceptacji projektu umowy, a następnie przesłanie kopii zawartej umowy, a w przypadku umów o podwykonawstwo na realizację usług lub dostaw – wystarczy przesłanie podpisanej umowy (oczywiście z zastosowaniem wyłączeń przewidzianych w art. 143 b ust. 8 PZP). 1 Opinia dotycząca przepisów o podwykonawstwie, obowiązujących od dnia 24 grudnia 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473) opublikowana na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych.