Czy zaangażowanie w przygotowanie zamówienia publicznego wyklucza wykonawcę z postępowania?

Zasada uczciwej konkurencji jest jedną z podstawowych reguł rządzących postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji, w której wykonawca doradza zamawiającemu w przygotowaniu postępowania lub opracowuje elementy dokumentacji przetargowej powstaje znaczna wątpliwość co jego pozycji wobec pozostałych konkurentów oraz możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Rodzi się bowiem pytanie – czy w takim przypadku wykonawca nie ma przewagi nad pozostałymi oferentami? Ale z drugiej strony czy doradztwo zamawiającemu w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia powinno nieść ze sobą negatywne konsekwencje dotyczące późniejszego ubiegania się wykonawcy o uzyskanie tego zamówienia?

Konieczność wykluczenia wykonawcy pomagającego w przygotowaniu postępowania

Usunięciu skutków niebezpieczeństwa związanego z ewentualnym wcześniejszym udziałem wykonawcy w przygotowanie postępowania służy przewidziana w art. ust. 1 pkt 6 ustawy o zamówieniach publicznych (dalej: PZP), obligatoryjna przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Zgodnie ze wskazanym wyżej przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy PZP (tj. doradztwo lub w inny sposób zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia), doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Na gruncie powyższego przepisu trzeba wskazać, że aby w ogóle mówić o wykluczeniu wykonawcy z postępowania musi dojść do rzeczywistego i realnego zakłócenia konkurencji. Co więcej zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w żaden inny sposób niż tylko poprzez wykluczenie wykonawcy.

W związku z powyższym wykluczenie zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania wykonawcy jest ostatecznością i powinno stanowić wyjątek.

Jakie czynności mogą grozić wykluczeniem?

Będzie chodziło tu zarówno o bezpośrednie doradztwo, jak i każde inne zaangażowanie wykonawcy w proces przygotowania postępowania. Udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania może być związany między innymi z działaniami wspierającymi zamawiającego przy przygotowaniu warunków zamówienia, czy też sporządzeniu dokumentacji projektowej, opisu przedmiotu zamówienia, projektu koncepcyjnego lub projektu samej umowy.

Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności będą prowadziły do uzyskania przez niego przewagi konkurencyjnej bez znaczenia pozostanie również stopień udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania[1]. Nie ulega wątpliwości, że podmiot uczestniczący w przygotowaniu postępowania może uzyskać istotne z punktu widzenia oferty informacje. Jednocześnie z uwagi na uzyskane przez niego informacje w trakcie prac przygotowawczych może, w określonych okolicznościach, znaleźć się w sytuacji korzystniejszej od swoich konkurentów.

Pamiętać jednak należy, że zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania samo w sobie nie jest wystarczającą przesłanką do jego wykluczenia i nie stanowi przeszkody do udzielenia mu zamówienia. Wprawdzie można założyć, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania zawsze będzie wiązał się z posiadaniem przez niego określonego rodzaju informacji, niemniej jednak nie w każdym przypadku informacje te będą przesądzać o jego przewadze nad innymi oferentami.

Tym samym wykluczenie wykonawcy nie może następować automatycznie. Kluczową rolę odgrywać tu będzie indywidualna ocena sytuacji przez zamawiającego, na którym ciąży obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wykluczenie wykonawcy będzie natomiast stanowić ostateczność i mieć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której udział wykonawcy w przygotowanie postępowania skutkował będzie zakłóceniem konkurencji oraz przewagą nad innymi wykonawcami, której to przewagi nie da się wyeliminować w żaden inny sposób.

Przekroczenie granic konkurencyjności

Kiedy zatem granice konkurencji mogą być przekroczone? O zakłóceniu konkurencji będziemy mogli mówić w przypadku, w którym w wyniku wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie danego postępowania wykonawca uzyskał przewagę konkurencyjną względem innych oferentów. Za dwie podstawowe przyczyny zakłócenia konkurencji wskazywane przez TSUE uznaje się sytuacje, w których[2]:

• podmiot uczestniczący w wykonywaniu prac przygotowawczych może znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mógł uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w związku
  z wykonywaniem tych prac przygotowawczych (np. posiada dostęp do dokumentacji, która nie została przekazana innym oferentom; w związku z wcześniejszym zaangażowaniem, posiada wiedzę dotyczącą przedmiotu zamówienia, która daleko wykracza poza treść dokumentacji projektowej co stawia go w uprzywilejowanej pozycji w przygotowaniu oferty);
• podmiot ten może znaleźć się w sytuacji mogącej spowodować konflikt interesów
  w tym znaczeniu, że będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym, może, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niego korzystnym.

Wywieść zatem można, że w przypadku, w którym podmiot uczestniczący w postępowaniu posiada informacje lub wiedzę wzmacniające jego pozycję względem innych wykonawców lub dające mu możliwość, chociażby niezamierzonego, wpływu na warunki zamówienia będzie on znajdował się na lepszej pozycji i koniecznym stanie się rozważenie jego wykluczenia z postępowania.

Kto zapewnia równość szans?

Obowiązek zapewnienia równego traktowania wykonawców spoczywa przede wszystkim na zamawiającym. W pierwszej kolejności to właśnie zamawiający powinien podjąć odpowiednie środki, aby zneutralizować ewentualną przewagę wykonawcy, który udzielał mu wsparcia w przygotowaniu postępowania oraz dołożyć należytej staranności by wyeliminować wszelkie czynniki, które mogłyby mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w postępowaniu.

Ustawodawca nie określił zamkniętego katalogu środków, jakie powinien przedsięwziąć zamawiający, niemniej jednak wskazał minimalne czynności jakie powinien przedsięwziąć zamawiający w celu zabezpieczenia konkurencji w postępowaniu. Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy PZP w przypadku, w którym wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. W szczególności zaś przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert.

Zamawiający powinien zatem podjąć kroki zmierzające do wyrównania wiedzy wszystkich wykonawców poprzez umożliwienie im dostępu do tego samego zakresu informacji dotyczących postępowania. W takiej sytuacji zamawiający powinien przekazać wykonawcom wszelkie informacje, do których dostęp posiadał wykonawca biorący udział w jego przygotowaniu, w tym przykładowo kosztorysów inwestorskich, zestawień kosztów, koncepcji. Ponadto, zamawiający powinien zagwarantować wykonawcom odpowiedni termin na złożenie ofert. Co ważne, przy wyznaczeniu lub wydłużeniu tego terminu powinien on mieć również na uwadze moment przekazania informacji wykonawcom oraz istotność tych informacji do sporządzenia oferty.

Oczywiście zamawiający może podejmować inne czynności, które w jego ocenie umożliwią przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję. Istotnym jest, by podejmowane przez niego środki były dostosowane do sytuacji faktycznej oraz skali zaangażowania wykonawcy w danym postępowaniu, a także by gwarantowały one zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Warto pamiętać, że opis odpowiednich środków, które zamawiający przedsięwziął celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji powinien znaleźć się w protokole postępowania.

W sytuacji, gdy zamawiający nie podejmie odpowiednich środków lub, pomimo ich podjęcia, wystąpi zakłócenie konkurencji, wykonawca, który brał udział w przygotowaniu postępowania, może zostać wykluczony z postępowania.

Co jednak istotne, przed ostatecznym wykluczeniem, zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia wykonawcy możliwości ustosunkowania się do zaistniałych okoliczności oraz udowodnienia, że zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania nie wpłynęło na zakłócenie konkurencji.

Konieczne wyjaśnienia Wykonawcy

Wykluczenie wykonawcy z postępowania bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień nie jest możliwe. Skierowanie przez zamawiającego wezwania będzie jednak miało przełożenie na rozkład ciężaru dowodu, a wykonawca – aby nie zostać wykluczonym z postępowania – będzie musiał wykazać zaistnienie wyjątkowych okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji. Wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie powinno jednak przybierać charakteru czynności automatycznych. Automatyczne wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania prowadziłoby do złamania zasady proporcjonalności. Dlatego też zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinien dać mu możliwość wykazania, że jego udział nie zakłóci konkurencji i wezwać wykonawcę do wyjaśnienia – celem przedstawienia dowodów, że wskazana przez niego osoba (przygotowująca postępowanie o udzielenie zamówienia) nie spowoduje w przedstawionych okolicznościach zakłócenia konkurencji. Co za tym idzie, wykonawca powinien otrzymać szansę przedstawienia swojego stanowiska w sprawie.[3]

Reasumując, fakt zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania sam w sobie nie stanowi automatycznej i wystarczającej przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający powinien każdorazowo, indywidualnie oceniać konkretny przypadek i weryfikować, czy pozyskane w toku przygotowania zamówienia publicznego informacje dają realną przewagę danemu wykonawcy nad innymi oferentami. Tylko bowiem w takiej sytuacji, wykluczenie z postępowania będzie zgodne z regulacjami PZP.

_____

[1] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2018 r., KIO 992/18.

[2] Wyrok z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko państwu belgijskiemu

[3] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2021 r., KIO 2640/21

_______

Źródło:

• 85 i art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605)
• Wyrok KIO z dnia 4 października 2021 r., KIO 2640/21
• Wyrok z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko państwu belgijskiemu
• Wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., KIO 992/18.
• Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 233/18, Wyrok KIO z dnia 12 maja 2021 r. KIO 994/21.

Artykuł ukazał się na portalu rynekinfrastruktury.pl.