Partnerstwo sektora publicznego i prywatnego mające na celu realizację przedsięwzięć lub świadczenie usług ma kluczowe znaczenie zarówno dla przedsiębiorców, jak i podmiotów publicznych. Sprawna współpraca pomiędzy tymi podmiotami jest istotna z uwagi na klarowny podział zadań, a także wzajemne ustalenie zasad odpowiedzialności oraz ryzyk.
Z doświadczenia Kancelarii DSK wynika, że każda ze stron osiąga pewne korzyści w trakcie wspólnego realizowania przedsięwzięcia zawartego w formule partnerstwa publiczno-prywatnego, które są proporcjonalne do jej zaangażowania. Pojawia się zatem pytanie, czy nowelizacja ustawy o Partnerstwie publiczno-prywatnym1, która weszła w życie 19 września br. stanowi realne ułatwienie prowadzenia wspólnych inwestycji, czy też cel ten nie został przez ustawodawcę osiągnięty.
Cel ustawodawcy
Ustawodawca wyjaśniał, w uzasadnieniu do nowelizacji, że jego głównym celem było wyeliminowanie pewnych niespójności legislacyjnych przy jednoczesnym wdrożeniu usprawnień dla rozwoju partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce. Kwestie te pozostawały o tyle istotne, że podmioty publiczne niechętnie korzystały z możliwości zawierania umów w formule partnerstwa publiczno-prywatnego, co wymagało zmiany.
Tryb wyboru podmiotu prywatnego
Ustawa nowelizująca przewiduje, że do wyboru partnera prywatnego stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie nieuregulowanym w ustawie o Partnerstwie publiczno-prywatnym. Co ciekawe, najkorzystniejszą jest oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia:
- partnera prywatnego albo
- spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czy spółki akcyjnej zawiązanej przez podmiot publiczny i partnera prywatnego albo
- spółki z udziałem podmiotu publicznego, do której przystąpił partner prywatny lub
- kosztu przedsięwzięcia ponoszonego przez podmiot publiczny i innych kryteriów odnoszących się do przedsięwzięcia.
Efektywność inwestycji
Na gruncie obowiązywania poprzedniej ustawy o Partnerstwie publiczno-prywatnym pojawiały się informacje, że inwestycje te nie były przygotowane w sposób prawidłowy przez podmioty publiczne. Konsekwencją powyższego był wydłużony okres prowadzenia negocjacji, które w zasadzie nie kończyły się zawarciem umowy. W takiej sytuacji ustawodawca zdecydował się na przywrócenie obowiązku przeprowadzenia przez podmiot publiczny uprzedniej oceny efektywności inwestycji. Analiza w tym zakresie ma zawierać porównanie efektywności realizacji projektu w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego z innym sposobem realizacji projektu, np. wyłącznie przy użyciu środków publicznych. Celem takiego unormowania jest jak najlepsze przygotowanie się do postępowania na wybór partnera prywatnego i minimalizacja ryzyka niezawarcia umowy.
Certyfikacja
Certyfikacja polega co do zasady na możliwości uzyskania od ministra inwestycji i rozwoju opinii dotyczącej koncepcji danej inwestycji, która ma być realizowana w formule Partnerstwa publiczno-prywatnego. Co istotne, uzyskanie takiej opinii nie jest obligatoryjne. Niemniej, wiele podmiotów publicznych, szczególnie jednostek samorządu terytorialnego, posiadało wątpliwości m.in. w zakresie prawidłowości przeprowadzenia procesu analitycznego lub czy działania zmierzające do wyboru partnera prywatnego były poprawne. W takiej sytuacji nowelizacja umożliwia podmiotowi publicznemu zwrócenie się do ministerstwa o wydanie takiej opinii.
Dodatkowe ułatwienia
Na mocy ustawy nowelizującej wprowadzono możliwość wyrażenia zgody przez podmiot publiczny, aby umowę z tym podmiotem zawarła np. spółka zawiązana właśnie w celu realizacji tego przedsięwzięcia. Może to być zawiązana w celu realizacji takiego przedsięwzięcia jednoosobowa spółka podmiotu prywatnego albo spółka kapitałowa, w której jedynymi wspólnikami są partnerzy prywatni. W praktyce może to oznaczać, że w miejsce wybranego podmiotu prywatnego do zawarcia umowy przystąpi jego spółka-córka. Kwestie te były także pozytywnie komentowane przez Departament Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w Ministerstwie Inwestycji i Rozwoju.
Ponadto, w ramach nowelizacji ustawodawca przewidział, że podmiot publiczny może zawrzeć umowę z osobą trzecią finansującą przedsięwzięcie w całości lub w części, na mocy której, w przypadku poważnego zagrożenia realizacji przedsięwzięcia, będzie mógł przenieść na tę osobę trzecią całość lub część obowiązków partnera prywatnego, wraz ze związanymi z nimi prawami. Niemniej, takie sformułowanie przepisu może budzić pewne wątpliwości interpretacyjne, co oznacza „poważne zagrożenie realizacji przedsięwzięcia”. Wykładnia tego przepisu może być dokonywana przez strony w sposób odmienny, na co warto zwrócić uwagę.
W nowelizacji przewidziano również możliwość udzielenia przez podmioty publiczne dotacji celowych na rzecz podmiotów prywatnych. Jest to dość istotna zmiana, ponieważ obowiązująca wcześniej ustawa przewidywała zakaz przyznawania dotacji celowych partnerom prywatnym. Obecnie, wynagrodzenie należne podmiotowi prywatnemu może być spłacane z takiej dotacji, a nie jedynie ze środków budżetowych danego podmiotu publicznego.
Zabezpieczenie należytego wykonania
Problem dotyczący kwestii zabezpieczenia należytego wykonywania umowy był przedmiotem wielu dyskusji zwłaszcza w kontekście niedopasowania przepisów w tym zakresie do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji powyższego, w ustawie nowelizującej przewidziano, że do postępowań realizowanych na podstawie znowelizowanej ustawy przepisy art. 150 i 151 ustawy Prawo zamówień publicznych nie mają zastosowania.
Zatem należy przyjąć, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy w tego typu inwestycjach podlegać będzie wyłącznie zasadzie swobody kontraktowania, co oznacza, że strony umowy o partnerstwo publiczno-prywatne mogą kwestie te uregulować w sposób indywidualny i dostosowany do ich oczekiwań. Co istotne, takie uregulowanie ustawowe ma zmierzać do zabezpieczenia interesu podmiotu publicznego, przy jednoczesnym poszanowaniu zasad równowagi stron umowy, co należy oceniać pozytywnie.
Podsumowanie
Nowelizacja ustawy o Partnerstwie publiczno-prywatnym z całą pewnością stanowi realne ułatwienie w prowadzeniu wspólnych inwestycji przez podmioty prywatne i publiczne. Jak się słusznie wskazuje, kluczowe w dalszym ciągu pozostaje ukierunkowanie na rozwój przedsięwzięć realizowanych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego. Co istotne strategiczny pozostaje rozwój partnerstwa publiczno-prywatnego zarówno w zakresie zwiększenia liczby realizowanych inwestycji, jak i poprawy ich jakości, bowiem współpraca pomiędzy sektorem prywatnym a publicznym jest ważna i pozytywnie wpływa na rynek inwestycyjny.
Kontakt:
Marta Dziewulska: m.dziewulska@dsk-kancelaria.pl
***
