Nie ulega wątpliwości, że w ostatnim czasie nastąpił znaczny wzrost cen mający istotne znaczenie dla realizacji zamówień publicznych przez wykonawców. Kwestia ta pozostaje dla wykonawców o tyle priorytetowa, że wykonawcy składali oferty często kilka lat przed wystąpieniem nadzwyczajnej zmiany stosunków, co wykluczało możliwość uwzględnienia tego wzrostu w wycenach zamówień. Z doświadczeń Kancelarii DSK wynika, że wykonawcy coraz częściej korzystają z przysługujących im uprawnień i kierują sprawy o podwyższenie należnego wynagrodzenia na drogę postepowania sądowego. Pojawia się pytanie, jakie możliwości ma wykonawca realizujący zamówienie w oparciu o tzw. „Czerwoną książkę” FIDIC, któremu ponadto przysługuje obmiarowe wynagrodzenie?

„Czerwona książka” – główne założenia

Zamówienia publiczne realizowane w oparciu o tzw. „Czerwoną książkę” FIDIC charakteryzują się tym, iż to zamawiający opracowuje dokumentację projektową, która następnie jest przekazywana wykonawcom jako dokument wiążący (w całości lub czasami w pewnym zakresie) i stanowiący podstawę wyceny kosztów realizacji zamówienia. W tego typu kontraktach wynagrodzenie najczęściej nie przybiera charakteru ryczałtu, a zamawiający stosują system obmiarowy robót. Takie rozwiązanie skutkuje tym, że zamawiający najczęściej płacą jedynie za roboty faktycznie wykonane (abstrahując od ewentualnych dodatkowych kosztów wynikających m.in. z konieczności Zmiany kontraktu). Przyjmuje się, że w kontraktach opartych na „Czerwonej książce” FIDIC to zamawiający ponosi odpowiedzialność za prawidłowość przygotowanej dokumentacji projektowej.

Ryczałt a obmiar

Wynagrodzenie ustalone w umowie o zamówienie publiczne może mieć charakter ryczałtowy, kosztorysowy, a także mieszany, w którym część robót rozliczana jest obmiarowo, a część ryczałtowo. Z praktyki Kancelarii DSK wynika, że system mieszany oraz ryczałt najlepiej zabezpieczają interesy zamawiającego.

Zatem, jeśli zamawiający określił w umowie o zamówienie publiczne, że wysokość wynagrodzenia wykonawcy zostanie ustalona na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, to wysokość wynagrodzenia wynika z rzeczywiście wykonanych ilości robót i wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy (obmiarowy). W tym przypadku, wykonawcy należy się wynagrodzenie w wysokości obliczonej za rzeczywiście wykonane ilości robót.

Z kolei ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagał się̨ zapłaty wynagrodzenia wyższego1. Natomiast, jeśli zachodzi potrzeba odmiennego od przyjętego w kontrakcie zaprojektowania i wykonania robót, to co do zasady powinno dojść do zmiany wysokości umówionego wynagrodzenia ryczałtowego (kwestia ta została szerzej omówiona w artykule2). Poza kontraktowymi podstawami zmiany wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego, strony umowy mogą skorzystać z uprawnień przysługujących im na mocy przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym w szczególności art. 632 §2 Kodeksu cywilnego3.

Podstawa podwyższenia wynagrodzenia w kontraktach realizowanych na podstawie „Czerwonej książki” FIDIC

Co do zasady, podstawa prawna podwyższenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy w wyniku nadzwyczajnej zmiany stosunków związana jest właśnie z charakterem należnego wykonawcy wynagrodzenia. Bowiem w sytuacji, w której wynagrodzenie ma charakter ryczałtu, wykonawca – poza możliwością skorzystania z art. 3571 § 1 Kodeksu cywilnego – posiada również możliwość wniesienia powództwa w oparciu o art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego.

Analogicznej możliwości nie ma natomiast wykonawca, którego wynagrodzenie przybrało formę obmiaru/ kosztorysu najczęściej stosowanego w kontraktach realizowanych na podstawie „Czerwonej książki” FIDIC. Przepis art. 632 §2 Kodeksu cywilnego znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku podwyższenia ryczałtu.

Mając na uwadze powyższe należy przeanalizować w zasadzie jedyną podstawę prawną, w oparciu o którą wykonawca może wnieść powództwo do sądu m.in. o podwyższenie należnego mu wynagrodzenia (ewentualnie o rozwiązanie umowy przez sąd lub inną zmianę). Zasady wytaczania powództwa na podstawie art. 3571 § 1 Kodeksu cywilnego wydają się dość rygorystyczne i istotne jest każdorazowe kompleksowe przeanalizowanie indywidualnego przypadku i stanu faktycznego.

Pozew o podwyższenie wynagrodzenia – kiedy?

Abstrahując od konieczności spełnienia przesłanek warunkujących możliwość wszczęcia powództwa na podstawie art. 3571 § 1 Kodeksu cywilnego (szerzej w artykule4) należy wskazać, że:

  1. Z uprawnienia do wniesienia powództwa na podstawie art. 3571 1 Kodeksu cywilnego nie może skorzystać strona, która popadła w zwłokę w realizacji zamówienia, zgodnie bowiem z ogólną koncepcją Kodeksu cywilnego strona na skutek zwłoki nie powinna odnosić korzyści, 
  2. W orzecznictwie przyjmuje się, że gdy umowa została w całości wykonana, jej modyfikacja na podstawie art. 3571 1 Kodeksu cywilnego generalnie nie jest możliwa,
  3. Jeżeli nadzwyczajna zmiana stosunków nastąpiła po częściowym wykonaniu zobowiązania, to wówczas przesłanki zastosowania tego przepisu podlegają ocenie w odniesieniu do niewykonanej części zobowiązania i zmianą może być objęta tylko niewykonana część umowy.
  4. Oczywiście, nie można z góry wykluczyć konieczności uwzględnienia już wykonanego zobowiązania w ramach rozważenia interesów stron w zgodzie z zasadami współżycia. Rozważania w tym zakresie powinien przeprowadzić sąd po uprzednim przedstawieniu odpowiedniej argumentacji przez wykonawcę lub jego pełnomocnika.  

Jednak, mając na uwadze najlepszy interes wykonawcy, w kontraktach realizowanych w oparciu o „Czerwoną książkę” FIDIC przy zastosowaniu obmiarowego wynagrodzenia, rekomendowane jest więc jak najszybsze wniesienie powództwa do sądu właściwego. Takie rozwiązanie pozwoli na zmniejszenie ryzyka ewentualnego oddalenia powództwa wskutek wykonania umowy o zamówienie publiczne albo jej wykonania w znacznym zakresie, co wpłynie na ograniczenie powództwa i rekompensatę poniesionej straty w niewielkim zakresie.

Subklauzula 20.1 – realna podstawa dochodzenia roszczenia?

Z doświadczeń Kancelarii DSK wynika, że wykonawcy często podejmują próby uzyskania rekompensaty poniesionej przez nich rażącej straty w ramach procedur kontraktowych. Takie rozwiązania są możliwe jednak nie dają pewności uzyskania spodziewanych efektów, a mogą znacznie wpłynąć na późniejszą możliwość dochodzenia podwyższenia wynagrodzenia przed sądem właśnie wskutek znacznego wykonania/całkowitego wykonania zamówienia. Zamawiający ponadto niestety niechętnie podwyższają wynagrodzenie należne wykonawcom, jeżeli zobowiązanie takie nie wynika z orzeczenia sądu albo ewentualnie ugody sądowej.

W takich sytuacjach nie ma przeszkód prawnych, aby procedować roszczenie w trybie kontraktowym o podwyższenie wynagrodzenia wskutek znacznego wzrostu cen, jednak należy mieć na uwadze, że nie jest to rozwiązanie zapewniające wykonawcy nieograniczone bezpieczeństwo. Również w tym kontekście wykonawca nie będzie mógł wskazywać przez sądem, że informował zamawiającego o konieczności zmiany wynagrodzenia już na wczesnym etapie realizacji kontraktu. Dla pozytywnego rozstrzygnięcia sądu w analizowanym zakresie kluczowy jest moment wszczęcia powództwa jako czynność podjęta przed sądem.

Z praktyki wynika, że sądy co do zasady odeszły od wnioskowania, że wykonawca nie jest uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli nie złożył powiadomienia o roszczeniu w tym przedmiocie w ramach procedur kontraktowych (odmienne stanowisko Sądu5). Takie założenia należy uznać za prawidłowe.

Podsumowanie

Biorąc pod uwagę powyższe, w tym zwłaszcza ryzyko ograniczonej możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia obmiarowego w ramach kontraktów realizowanych na podstawie „Czerwonej książki” FIDIC należy wskazać, że każdy przypadek wymaga odrębnej, kompleksowej analizy. W takich sytuacjach najważniejszy jest interes wykonawcy, który bezsprzecznie nie powinien ponosić ujemnych konsekwencji wynikających ze wzrostu cen, jeżeli nie mógł im w żaden sposób zapobiec. Ostatnie informacje dotyczące propozycji waloryzacji wartości kontraktów przez Ministerstwo Infrastruktury zdają się potwierdzać, że problem nadzwyczajnej zmiany stosunków został zauważony. Jednak wciąż wiele kontraktów pozostaje w fazie realizacji (często zaawansowanej), co oznacza, że celowe jest zabezpieczenie swoich interesów przez wykonawców już teraz.

Zatem, jeśli rozważacie Państwo podjęcie skutecznej ochrony Waszych interesów w związku z poniesieniem lub ryzykiem poniesienia rażącej straty w związku ze znacznym wzrostem cen, zapraszamy do kontaktu.

Marta Dziewulska: m.dziewulska@dsk-kancelaria.pl

***

1 por. wyrok SN z dnia 20 listopada 1998 r. II CKN 913/97

2 http://dsklegal.pl/artykuly/roboty-dodatkowe-w-zamowieniach-publicznych-a-wynagrodzenie-ryczaltowe/

3Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny Dz.U.2018.1025 t.j. 

4 https://dsklegal.pl/artykuly/wzrost-cen-w-zamowieniach-publicznych-czy-zawsze-oznacza-strate/

5 XXV C 827/12 – Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie