Wzrost cen = blokada rozwoju sektora budowlanego?

Wynikłe problemy związane są, jak się wydaje, z nadzwyczajną zmianą stosunków przejawiającą się niemożliwymi do przewidzenia okolicznościami, które mają wpływ na powstanie po stronie wykonawców rażącej straty. Jako przykłady można wskazać nadzwyczajny wzrost cen, brak siły roboczej, kumulację zamówień drogowych oraz kolejowych, a także m.in. zmiany w prawie wpływające na wzrost kosztów zatrudnienia.  Dodatkowo, specyfika realizacji umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych^[1] związana jest z dużymi rozbieżnościami czasowymi pomiędzy momentem przygotowywania ofert przez wykonawców a faktycznym momentem rozpoczęcia przez nich realizacji umów. Z mojego doświadczenia wynika, że w takiej sytuacji kluczowe jest jak najszybsze i efektywne opracowanie odpowiedniej koncepcji działań zmierzającej do wyrównania poniesionej przez wykonawcę straty.

W tym zakresie istnieje szereg rozwiązań, które – w zależności od konkretnego przypadku – pozwolą chociaż na częściowe wyrównanie straty poniesionej przez wykonawców. W pierwszej kolejności można podjąć próbę umownego zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w tym m.in. w oparciu o Subklauzulę 13.8 warunków FIDIC (przy założeniu, że umowa jest realizowana na podstawie FIDIC). Jednak uznaje się, że w odniesieniu do umów już realizowanych tzw. klauzula waloryzacyjna nie jest skutecznym narzędziem pozwalającym na realne przywrócenie równowagi stron, a wykonawca w dalszym ciągu narażony jest na ponoszenie straty. Sytuacja może ulec zmianie, jeśli chodzi o umowy, które dopiero będą zawarte. Jak się okazuje, mają zostać wprowadzone nowe zasady waloryzacji kontraktów budowlanych. Powyższe stanowi odpowiedź resortu infrastruktury i na sygnały o nieadekwatności dotychczasowych zasad waloryzacji. Czas pokaże czy zmiana zasad waloryzacji rzeczywiście pozytywnie wpłynie na sektor budowlany, który zgłosił uwagi do rozwiązań zaproponowanych przez zamawiających.

Poza umownymi podstawami prawnymi umożliwiającymi zmianę wynagrodzenia, wykonawcy posiadają także konkretne mechanizmy ustawowe pozwalające na wyrównanie poniesionej przez niech straty, w tym m.in. związane z wytoczeniem powództwa przeciwko zamawiającemu. Rozwiązanie to zyskuje coraz więcej zwolenników, niemniej jego minusem jest długość trwania postepowania sądowego, które może trwać ponad kilka lat.

Dość innowacyjnym i coraz chętniej wykorzystywanym rozwiązaniem jest zawieranie ugód (sądowych i pozasądowych) pomiędzy wykonawcami a zamawiającymi. Zgodnie z art. 54a ustawy o finansach publicznych, jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę, jeśli z oceny wynika, że będzie ona korzystniejsza, niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Z moich doświadczeń wynika, że ugody takie są zawierane i stanowią dobrą alternatywę dla procesów sądowych.

Reasumując, wzrost cen nie zawsze oznacza, że wykonawca w ostatecznym rozrachunku poniesie stratę, co wpłynie na blokadę sektora budowlanego. Konkluzja wynikająca z analizy możliwych rozwiązań prawnych jest w tym zakresie optymistyczna.

O ile należy uznać, że klauzule waloryzacyjne w obecnym brzmieniu nie do końca prowadzą do wyrównania straty poniesionej przez wykonawcę, o tyle należy pamiętać, że wykonawcy mogą żądać podwyższenia należnego im wynagrodzenia – czego nie należy się obawiać – na drodze postępowania sądowego. Korzystnym wyjściem pozostaje także podjęcie prób negocjacyjnych celem zawarcia ugody.

Natomiast z praktyki wynika, że kluczowym pozostaje posiadanie przez wykonawcę dowodów potwierdzających spełnienie przesłanek warunkujących możliwość sądowego zwiększenia wynagrodzenia i przyjęcie takiej taktyki procesowej, która prowadzić będzie do zminimalizowania ryzyka poniesienia rażącej straty.  

^[1] ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 t.j.)