Częstą praktyką występującą w trakcie realizacji inwestycji infrastrukturalnych na podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC, jest inicjowanie przez Inżyniera Kontraktu lub Wykonawców Zmiany w zakresie niezbędnym dla prawidłowej realizacji Kontraktu. W powyższym kontekście należy pamiętać o skutkach wprowadzonej Zmiany do Kontraktu, którymi są nie tylko odpowiednie zmniejszenie lub zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy lub zmiana zakresu realizowanych przez niego prac, o czym mowa w dalszej części artykułu.
CENA KONTRAKTOWA A ZATWIERDZONA KWOTA KONTRAKTOWA A MAKSYMALNA WARTOŚĆ ZOBOWIĄZANIA
Na potrzeby niniejszego artykułu, w pierwszej kolejności należy dokonać wyraźnego rozróżnienia definicji kontraktowych używanych w ramach publicznych inwestycji drogowych, w tym warto podkreślić, że pojęcie Ceny Kontraktowej nie może być stosowane zamiennie z Zatwierdzoną Kwotą Kontraktową i Maksymalną Wartością Zobowiązania.
Cena Kontraktowa oznacza bowiem zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i podlega korektom zgodnie z Kontraktem. Przez Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową netto należy rozumieć w większości przypadków Cenę Oferty netto wykonawcy, po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych zgodnie z Prawem zamówień publicznych, wyrażoną w Walucie Miejscowej, zawartą w Umowie. Maksymalna Wartość Zobowiązania wynosi co do zasady 107% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, a jej przekroczenie związane jest z koniecznością zawarcia aneksu do umowy o zamówienie publiczne. Natomiast Cena Kontraktowa pozostaje zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową uwzględniającą korekty (np. płatności z tytułu Zmiany, Kosztu) zgodnie z Kontraktem.
Powyższe definicje kontraktowe, jakkolwiek mogące różnić się na kanwie poszczególnych zapisów Warunków Kontraktu, stanowią podstawę dalszej analizy wpływu Zmiany na zobowiązania wykonawcy według Kontraktu.
ZMIANA A KAMIEŃ MILOWY
Wprowadzenie Zmiany skutkującej zmniejszeniem lub zwiększeniem wynagrodzenia wykonawcy może w sposób znaczący wpłynąć na obowiązki wykonawcy związane z osiągnięciem Kamienia Milowego. Zmiana może mieć w szczególności wpływ na Kamień Milowy określany jako wartościowy, a więc oznaczający wykonanie przez wykonawcę Kontraktu w zakresie określonym jako część wartości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej.
W związku z wprowadzeniem Zmiany Inżynier w Poleceniu Zmiany określa, czy wynagrodzenie wykonawcy zostało podwyższone czy też uległo obniżeniu. Od treści Polecenia Zmiany w tym zakresie zależy natomiast, czy Zmiana będzie miała wpływ na osiągnięcie Kamienia Milowego określonego właśnie jako pewna wartość Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. W przypadku wskazania w Poleceniu Zmiany, że obniżeniu lub podwyższeniu uległa Cena Kontraktowa, wykonawca w dalszym ciągu winien spełnić wymogi kontraktowe związane z osiągnięciem Kamienia Milowego jako procenta Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej.
Istotnym pozostaje, że polecenie przez Inżyniera dotyczące np. zmniejszenia zakresu realizowanych przez wykonawcę Robót, bezsprzecznie wpływa na globalną wartość tych Robót, a wykonawca pomimo obniżenia Ceny Kontraktowej, zobowiązany jest na mocy Kontraktu do spełnienia wymogów związanych z osiągnięciem Kamienia Milowego w dotychczasowej wysokości.
Zmiana taka wydaje się być niekorzystna dla wykonawcy. Aby uniknąć ryzyka związanego z obniżeniem wartości Robót koniecznych do wykonania bez jednoczesnej konieczności osiągnięcia Kamienia Milowego w dotychczasowej wysokości, celowe jest zwrócenie uwagi na treść przygotowanego Polecenia Zmiany. Jakkolwiek możliwość wpływu wykonawcy na treść Polecenia Zmiany jest niewielka, o tyle nie ma kontraktowych przeszkód, aby wykonawca działania takie podjął. Możliwe pozostaje również odpowiednie skonstruowanie roszczenia (i terminowe złożenie powiadomienia o jego okoliczności) o zmianę Kamienia Milowego w związku ze Zmianą.
Obniżenie Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej w związku ze zmniejszeniem zakresu realizowanych prac przez wykonawcę wydaje się być wyjściem optymalnym, a także mającym korzystny wpływ na sposób realizacji zamówienia przez wykonawcę.
ZMIANA A ZABEZPIECZENIE NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY
Co istotne, Zmiana Kontraktu może również w określonych przypadkach budzić wątpliwości co do wysokości wniesionego przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zgodnie z art. 150 ust.1 pzp wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie. Wobec powyższego, uzasadnionym jest przyjęcie, że wartość zabezpieczenia należytego wykonania wynosi określony w Kontrakcie procent Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej.
Jednocześnie, skoro wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie to tak ustalona wysokość zabezpieczenia nie ulega zmianie w przypadku Zmiany. Ustalenie wysokości zabezpieczenia odnosi się właśnie do ceny całkowitej podanej w ofercie, a więc Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej, nie natomiast do Ceny Kontraktowej.
1Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 t.j.)