Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które się nasiliły, należy zaliczyć w szczególności:
– ograniczenie siły roboczej,
– zaburzenia w łańcuchach dostaw,
– utrudnienia w dostępie półproduktów,
– dalsze wzrosty cen surowców i materiałów,
– ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych,
– wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut,
– niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa,
– utrudnienia komunikacyjne.
Realizacja kontraktów w tak zmienionych uwarunkowaniach powoduje potężne zaburzenia w wynikach finansowych tych przedsięwzięć, a często wpływa również na sytuację finansową całych przedsiębiorstw. Niestety nie zawsze dodatkowy wysiłek zainwestowany w dostosowanie się do nowych realiów, np. renegocjacje umów z podwykonawcami, poszukiwanie nowych źródeł dostaw, zmiana organizacji robót, przynosi zadowalające efekty.
W obliczu tych zmian w trudnej sytuacji znalazła się również kadra zarządzająca spółkami wykonawców. Z jednej strony wymaga się realizacji przyjętej strategii biznesowej opartej często na wielu kontraktach zawartych w ramach zamówień publicznych z tym samym podmiotem, a z drugiej strony pojawia się obawa przed odpowiedzialnością za działanie na szkodę spółki.
Odnalezienie się w nowej sytuacji oraz podejmowanie odpowiednich decyzji wymaga rozważenia wielu aspektów, analizy sytuacji a także podejmowania działań zabezpieczających obecną i przyszłą sytuację na kontraktach. Ostateczne decyzje mogą czasem prowadzić do zaprzestania realizacji kontraktu. Jednak takie rozwiązanie powoduje wiele komplikacji. Dlatego powinno być ono wszechstronnie rozważone, w szczególności po przeanalizowaniu czy wyczerpano wszelkie inne możliwości i po uprzednim odpowiednim przygotowaniu od strony formalnoprawnej.
Poniżej przedstawiamy działania, które mogą zostać podjęte w celu obrony lub zabezpieczenia środków obrony przed negatywnymi skutkami wojny w Ukrainie, a także istniejące możliwości poprawy warunków realizacji kontraktów budowlanych.
SIŁA WYŻSZA
Orzecznictwo oraz doktryna wypracowały definicję siły wyższej, jako zdarzenia, które jest:
– zewnętrzne w stosunku do Wykonawcy/Zamawiającego,
– niemożliwe do przewidzenia,
– niemożliwe do zapobieżenia.
I którego nie można uznać za wywołane w znaczącym stopniu przez drugą stronę zobowiązania.
Wojna z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio ze stronami umowy a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki. Konieczne jest w tym zakresie oczywiście zaistnienie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy działaniami wojennymi a utrudnieniami w toku realizacji umowy (np. brakiem możliwości dotrzymania terminów umownych, wzrostem kosztów realizacji inwestycji).
W opinii opublikowanej przez Urząd Zamówień Publicznych pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności“[1]
Zaznaczyć trzeba, że istotna pozostaje analiza zapisów umownych co do interpretacji pojęcia siły wyższej oraz jej wpływu na wykonanie umowy – ponieważ może ona ulegać modyfikacjom. W kontraktach opartych na FIDIC-u jest ona zazwyczaj ustandaryzowana i opisana w Klauzuli 19, natomiast w umowach, które nie są oparte na tym wzorcu, kwestia ta może zostać uregulowana w odmienny sposób.
Wystąpienie siły wyższej skutkuje możliwością wyłączenia odpowiedzialności za powstałe z tego tytułu szkody, lub zmiany zakresu obowiązków stron. Oznaczać to może m.in.:
– brak naliczania kar umownych,
– brak powstania odpowiedzialności odszkodowawczej,
– zawieszenie wykonywania inwestycji,
– wygaśnięcie zobowiązania lub jego części,
– uprawnienie do odstąpienia od umowy.
UWAGA: Należy pamiętać, że strony w umowie mogą indywidualnie definiować pojęcie siły wyższej oraz skutki jej wystąpienia, nakładając w tym zakresie obowiązki lub przyznając z tego tytułu określone uprawnienia.
ZMIANA UMOWY
Strony umowy mogą dokonywać modyfikacji jej treści, jeśli złożą zgodne oświadczenia w tym zakresie. Zasada swobody kształtowania treści kontraktów i ich zmian doznaje pewnych ograniczeń przy umowach stanowiących zamówienia publiczne. Jednak nie wyłączają one możliwości zmiany umowy, szczególnie w przypadku nadzwyczajnych okoliczności.
Zmiany umowy mogą polegać między innymi na modyfikacji:
– wynagrodzenia,
– terminów realizacji zobowiązania,
– sposobu wykonywania umowy.
Możliwość zmiany umów stanowiących zamówienia publiczne z uwagi na konflikt w Ukrainie została jednoznacznie potwierdzona w opinii Urzędu Zamówień Publicznych.[2] Stwierdzono w niej również, że „Skorzystanie z możliwości wprowadzenia modyfikacji do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp[3] nie jest również wykluczone w okolicznościach, gdy zamawiający przewidział klauzulę waloryzacyjną lub określone klauzule pozwalające na zmianę umowy w oparciu o dyspozycję art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ale są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany”
Wykonawca ma możliwość kierowania do zamawiającego wniosków o modyfikację zapisów umownych w powyższym zakresie. Złożenie takiego wniosku oraz rozpoczęcie ewentualnych rozmów co do rodzaju i zakresu zmiany umowy wymaga odpowiedniego przygotowania. Taki wniosek wymaga odpowiedniego uzasadnienia prawnego oraz oparcia w przedkładanych dokumentach z analizą finansową i czasową.
WSPÓŁDZIAŁANIE STRON
Współdziałanie Zamawiającego z Wykonawcą stanowi jego prawny obowiązek. Konieczność współdziałania w realizacji robót wynika zarówno z przepisów prawa (art. 354 i 640 k.c.) a często również wprost z postanowień umowy. W doktrynie i orzecznictwie zaznacza się, że jest to zobowiązanie szczególnego rodzaju, albowiem jest ono nałożone na inwestora przede wszystkim w jego własnym interesie (tj. w celu umożliwienia wykonania zobowiązania).
W obliczu wystąpienia nadzwyczajnych zmian w toku realizacji Kontraktu, takie współdziałanie ze strony Zamawiającego jest wręcz niezbędne. Wykonawca powinien wymagać od inwestora współpracy przy minimalizowaniu lub usuwaniu skutków wojny w Ukrainie. Wojna stanowi bowiem niezależne od wykonawcy zdarzenie, za które nie może ponosić całego ryzyka ekonomicznego. Zamawiający jako strona umowy, jest zobowiązany do podejmowania odpowiednich działań w celu zapewnienia dalszej realizacji kontraktów, przy zachowaniu równowagi wynikającej z pierwotnych (ofertowych) założeń wykonywania inwestycji. W razie braku współdziałania ze strony Zamawiającego może to doprowadzić do nagłego przerwania realizacji kontraktu.
W oparciu o obowiązek współdziałania, wykonawca może przedstawić m.in.:
– wniosek o deklarację inwestora co do współdziałania wyrażonego w postaci akceptacji ponoszenia zwiększonych kosztów realizacji inwestycji w związku z brakiem możliwości wykonania umowy w oparciu o pierwotne założenia ofertowe,
– żądanie podjęcia przez Zamawiającego koniecznych działań celem zminimalizowania skutków wojny,
– możliwe zagrożenie odstąpieniem od umowy w przypadku braku zastosowania się do żądań wykonawcy.
SZCZEGÓLNE WARUNKI – UMOWY OPARTE NA WARUNKACH KONTRAKTOWYCH FIDIC
Roszczenia składane w ramach Warunków Kontraktowych FIDIC mogą opierać się na następujących podstawach kontraktowych (w szczególności w przypadku kontraktów zawieranych z GDDKiA):
– Subklauzula 13.7 [Zmiany w Prawach w Kraju] – odwołanie do wprowadzanych przepisów prawa w związku z wojną. Roszczenia na tej podstawie dają uprawnienie do żądania zapłaty Kosztu powstałego w wyniku wprowadzonych aktów prawnych oraz domagania się zmiany terminów kontraktowych (Czasu na Ukończenie, Kamieni Milowych).
UWAGA: Roszczenie w tym zakresie powinno zostać złożone w terminie 28 od dnia ogłoszenia (nie wejścia w życie) danego aktu prawnego
– Subklauzula 17.3(a), 17.4 [Zagrożenia stanowiące ryzyko Zamawiającego] – uznanie wojny za okoliczność stanowiącą ryzyko kontraktowe Zamawiającego – uprawnia do dochodzenia Kosztu poniesionego na naprawę szkód/strat w Robotach, Dobrach, Dokumentach Wykonawcy, wynikających z wojny, oraz do zmiany terminów kontraktowych,
– Subklauzula 19.1, 19.2, 19.4 [Siła Wyższa] – wojna nie budzi większych wątpliwości w zakresie uznania jej za Siłę Wyższą. Skutecznie złożone roszczenie uprawnia do roszczenia o Koszt wynikający z wojny oraz zmianę terminu kontraktowego.
UWAGA: powiadomienie o Sile Wyższej należy złożyć w terminie 14 dni od momentu, w którym Wykonawca dowiedział się/powinien był się dowiedzieć o wojnie.
KOLEJNOŚĆ DZIAŁAŃ
Dla zachowania skuteczności, działania roszczeniowe powinny być prowadzone w oparciu o skonkretyzowany plan, uwzględniający następujące kroki:
| ANALIZA PRAWNA I FINANSOWA PODSTAW ROSZCZENIA | Analiza prawna zapisów umownych pod kątem: terminu na zgłoszenie roszczenia, wymaganej formy oraz informacji, które powinny się w nim znaleźć.
Analiza finansowa pod kątem: wzrostu kosztów, zakłócenia dostaw, zmiany organizacji robót, spadek wydajności, dodatkowe działania w celu zminimalizowania skutków/zapewnienia ciągłości realizacji |
| POWIADOMIENIE INWESTORA | Przekazanie inwestorowi stosownej informacji o wystąpieniu działań wojennych i ich potencjalnym wpływie na realizację umowy (z zachowaniem wymogów umownych).
Wniosek o zmianę umowy. |
| ZEBRANIE DOWODÓW | Szczegółowe dokumentowanie wpływu wojny na wykonywanie umowy poprzez m.in.:
– analizy rynkowe, – informacje od podwykonawców na temat opóźnień/wzrostu kosztów, – analizy porównawcze ofert z okresu przed/w trakcie/po wojnie z zakreśleniem różnicy ponoszonych kosztów, – bieżące wykazywanie wpływu wojny na harmonogram realizacji, – sporządzanie cyklicznych raportów wpływu wraz z dowodami. |
| SPORZĄDZENIE FINALNEGO ROSZCZENIA |
Sporządzenie roszczenia podsumowującego wraz ze wskazaniem żądań co do: – zmiany terminu realizacji umowy lub terminów pośrednich, – dodatkowego wynagrodzenia, – ograniczenia odpowiedzialności za brak należytego wykonania umowy (w tym ograniczenia kar umownych. |
W przypadku, gdy koncyliacyjne działania oparte na treści zawartych umów oraz obowiązujących przepisach prawa zawiodą i nie zostanie osiągnięte porozumienie z inwestorem, istnieje możliwość wytoczenia powództwa przeciwko inwestorowi. Pozew powinien zostać oparty o odpowiedni materiał dowodowy oraz właściwe podstawy prawne. Czynności podejmowane przed wytoczeniem powództwa oraz zebrane dokumenty, w szczególności w zakresie opisanym powyżej, mogą znacznie poprawić sytuację procesową wykonawcy. Zapewniają możliwość prezentowania przed sądem dodatkowych żądań, podstaw prawnych uzasadniających te żądania oraz dowodów w postaci zgromadzonych dokumentów.
Autorzy: Marta Dziewulska, Jędrzej Witaszczak
Artykuł ukazał się na portalu rynekinfrastruktury.pl
____________
[1] https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0018/54162/Dopuszczalnosc-zmiany-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego-na-podstawie-art.-455-ust.-1-pkt-1-i-4-oraz-art.-455-ust.-2-ustawy-Pzp.pdf
[2] ibidem
[3] Art. 455 ust. 1. PZP: Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia (…) 4) jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy
