O tym, że w toku realizacji inwestycji budowlanej często zachodzi konieczność wykonania robót dodatkowych, wie każdy wykonawca. Jak więc powinien on działać w toku procesu inwestycyjnego, gdy wystąpi konieczność realizacji robót dodatkowych?

Sprawa mogłaby wydawać się prosta. Wystarczy powiadomienie inwestora, czyli usankcjonowanie konieczności realizacji robót dodatkowych wraz z ustaleniem należnego wykonawcy wynagrodzenia właściwym aneksem do umowy.

Praktyka pokazuje, że najczęściej dochodzi do wykonania przez wykonawcę robót dodatkowych bez ich uprzedniego usankcjonowania w umowie. Równie często dochodzi do sporu pomiędzy wykonawcą a zamawiającym czy dany zakres prac to roboty dodatkowe, czy wchodzi on w zakres prac, których realizacji wykonawca zobowiązał się na podstawie umowy.

Identyfikacja robót

Przy identyfikacji robót dodatkowych przydatny jest opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 103 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Natomiast, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót w rozumieniu Prawa budowlanego, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.

Kluczowym elementem identyfikacji robót dodatkowych jest analiza wymagań dotyczących podstawowego zakresu przedmiotu zamówienia i co wchodzi w ten zakres podstawowy objęty umową pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Odpowiednio będzie to zakres określony w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych, przekazanych przez zamawiającego, jeśli mamy do czynienia z zamierzeniem inwestycyjnym w formule „buduj”, a w przypadku formuły „zaprojektuj i wybuduj”, w której to formule wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu inwestycji jak i wykonania robót. Szczegółowy zakres zadania powinien znajdować odzwierciedlenie w programie funkcjonalno-użytkowym.

Co trzeba ustalić

Dla identyfikacji robót dodatkowych, niezależnie czy zamierzenie inwestycyjne będzie prowadzone w klasycznej dla przepisów K.c. dotyczących umowy o roboty budowalne formule „wybuduj” (często w zamówieniach publicznych realizowanych w ramach tzw. „czerwonej książki FIDIC”) czy też w formule „zaprojektuj i wybuduj” (tzw. „żółtej książki FIDIC”) konieczne jest ustalenie czy roboty:

– wychodzą poza istniejące zobowiązanie umowne;

– były możliwe do przewidzenia w momencie zawierania umowy;

– są niezbędne do zrealizowania określonego w umowie celu (przedmiotu) umowy.

W „idealnym świecie” taka identyfikacja robót dodatkowych powinna prowadzić do zawarcia pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym pisemnego aneksu zmieniającego pierwotne zobowiązania stron. Forma pisemna jest wymagana, gdy umowa o roboty będzie zawierana w reżimie p.z.p., i to pod rygorem nieważności. Taki sam rygor może być nadany również przez strony umowy dla jej zmiany.

W toku realizacji inwestycji zwykle pojawia się konieczność poczynienia ustaleń co do zakresu robót dodatkowych, a przede wszystkim uzgodnienia dodatkowego wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania robót.

Takie „spory” w powodują, że wykonawcy muszą dochodzić roszczeń związanych z wykonaniem robót dodatkowych przed sądem, czekając na rozstrzygnięcie latami. Jest tak w szczególności, gdy w grę wchodzi wynagrodzenie ryczałtowe.

Zgodnie z art. 632 § 1 K.c.  jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jak więc dochodzić zapłaty wynagrodzenia tytułem wykonanych robót dodatkowych i w oparciu o jaką podstawę? Obecnie ujednolicony jest pogląd w orzecznictwie, iż konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Zdarza się bowiem, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy. W takich wypadkach przyjmuje się, że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty za wykonane prace na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Należy podkreślić, że ryczałt może odnosić się tylko do tego, co zamawiający uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia – cena ryczałtowa musi być bezpośrednio związana z opisem przedmiotu zamówienia i jemu właśnie odpowiadać. W przypadku, w którym dany zakres robót nie został przewidziany przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, a pozostaje niezbędny do jego realizacji, wynagrodzenie ryczałtowe określone w umowie nie może odnosić się do takiego zakresu robót dodatkowo zrealizowanych przez wykonawcę.

Zgodnie z art. 6491 §1 k.c. gwarancji zapłaty za roboty budowlane, inwestor udziela wykonawcy w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych. Powyższe uprawnienie wykonawcy dotyczy nie tylko możliwości żądania gwarancji zapłaty wynagrodzenia wskazanego w umowie, ale także wynagrodzenia wynikającego z robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy.

Inaczej niż w przypadku roszczenia wykonawcy o udzielenie przez inwestora gwarancji zapłaty wynagrodzenia wynikającego z umowy, roszczenie o udzielenie gwarancji zapłaty wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych lub innych robót koniecznych do wykonania umowy może powstać dopiero, gdy obowiązek wykonania robót dodatkowych lub innych robót koniecznych zostanie zaakceptowany na piśmie przez inwestora. Z tego wynika, że wystarczająca do powstania roszczenia wykonawcy o udzielenie przez inwestora gwarancji zapłaty za roboty dodatkowe jest akceptacja inwestora dokonana w formie pisemnej co do zakresu tych robót.

Zdaniem autorek

Wiktoria Zielińska radca prawny DSK Kancelaria

Marta Dziewulska radca prawny, dyrektor zespołu obsługi inwestycji i zamówień publicznych DSK Kancelaria

W interesie zamawiającego i wykonawcy powinno być dążenie do usankcjonowania wykonania robót dodatkowych w aneksie do umowy, w którym strony uregulują zasadność i konieczność wykonania robót oraz ustalą kwotę wynagrodzenia dodatkowego należnego wykonawcy z tytułu realizacji tych robót. Zawarcie takiego aneksu do umowy potwierdzającego zakres robót dodatkowych stanowić będzie dodatkowo podstawę do powstania roszczenia wykonawcy do żądania udzielenia przez inwestora gwarancji zapłaty wynagrodzenia z tytułu robót dodatkowych. Z pewnością będzie też dodatkowym zabezpieczeniem dla otrzymania należnego wynagrodzenia.

Co istotne ten mechanizm uzyskania gwarancji zapłaty od inwestora jest oparty wyłącznie o przesłanki wynikające z art. 6491 K.c. W szczególności zamawiający nie może uzależnić udzielenia wykonawcy gwarancji od innych okoliczności niewynikających z przepisów czy też nie może w jakikolwiek sposób przez czynność prawną, w tym postanowienia umowne, wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty.

Artykuł ukazał się w dzienniku „Rzeczpospolita” 7 lutego 2023 r.