Prawo.pl | Podwykonawcy w zamówieniach publicznych mogą walczyć o swoje prawa

Konieczność ochrony podwykonawców wykonujących roboty budowlane wynika ze złych doświadczeń z lat ubiegłych. Obecnie podwykonawcy posiadają środki, które pozwalają na ochronę ich interesów, co daje szansę na równy podział ryzyk przy realizacji inwestycji. Pisze o tym Elżbieta Lewandowicz, radca prawny z Zespołu Obsługi Inwestycji i Zamówień Publicznych DSK Kancelaria.

Inwestycje, ze względu na swój rozmiar oraz charakter, wymagają specjalistycznych rozwiązań świadczonych przez przedsiębiorców wysoko wyspecjalizowanych. Podwykonawcy posiadają maszyny, uprawnienia i doświadczenie gwarantujące należyte wykonanie przedmiotu, który nie jest w zakresie kluczowej działalności wykonawcy. Obecnie większość inwestycji realizowana jest przy współudziale podwykonawców.

Ochrona podwykonawców

Wcześniejsze, nieprawidłowe praktyki wykonawców (nie wszystkich) doprowadziły do wytworzenia sytuacji, gdy umowy o roboty budowlane były wykonywane przez podwykonawców, którzy nie otrzymywali wynagrodzenia za wykonane prace. Podwykonawcy zawierali umowy z wykonawcami, którzy nie posiadali kapitału zakładowego i najczęściej żadnych środków trwałych. Na zabezpieczenie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umów przez podwykonawców, wykonawcy zabezpieczali się wniesionymi przez podwykonawcę gwarancjami: ubezpieczeniową, bankową lub kwotami zatrzymanymi z faktur podwykonawcy. Wykonawcy, pod pretekstem nienależytego wykonania zobowiązania przez podwykonawców, nakładali kary, żądali wypłaty gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej i tym sposobem po zakończonej inwestycji podwykonawcy, mimo wykonania swojego zobowiązania, czasami także uzyskania wyroku zasądzającego należne wynagrodzenie, nie mieli możliwości odzyskania wynagrodzenia, ponieważ następowała wówczas upadłość wykonawców. Problem ten był powoli zauważany przez ustawodawcę.

Do dnia 24 kwietnia 2003 r., podwykonawcy nie posiadali jednak instrumentu pozwalającego im na dochodzenie zapłaty należnego wynagrodzenia od inwestora, gdy wykonawca stał się niewypłacalny i nie regulował swoich zobowiązań.

W 2003 r. dla podwykonawców robót budowlanych została wprowadzona do Kodeksu cywilnego (zwana dalej Kc) instytucja, umożliwiająca podwykonawcom żądanie zapłaty należnego wynagrodzenia w ramach wypłaty bezpośrednio od inwestora na podstawie art. 647 ¹ Kodeksu cywilnego.

W obszarze Prawa zamówień publicznych (zwane dalej Pzp), do dnia 24 grudnia 2013 r. umowy z podwykonawcami nie były pod szczególną uwagą Zamawiającego, a ochronę podwykonawców regulowały opisane powyżej zasady solidarnej odpowiedzialności określone w Kodeksie cywilnym.

Dla takich postępowań (wszczętych przed  dniem 24 grudnia 2013 r.) odpowiedzialność solidarna inwestora i wykonawcy ograniczała się do umów podwykonawstwa wykonywanych w ramach umowy o roboty budowlane (art. 647 – 658 Kc). Odpowiedzialność taka była uzależniona od zgody inwestora na zawarcie umowy, uwarunkowanej zapoznaniem się inwestora z umową podwykonawczą.

Od dnia 24 grudnia 2013 r. Prawo zamówień publicznych reguluje ochronę i wymagania dla umów zawieranych z podwykonawcami. Ochrona ewoluowała w czasie i była uzależniona od daty wszczęcia postępowania, a odpowiedzialność inwestora został rozszerzona na podwykonawców robót budowlanych i ich dalszych podwykonawców, usług i dostaw.

Według uregulowań obecnie obowiązujących, w przypadku zamówień finansowanych ze środków publicznych umowa o podwykonawstwo posługuje się definicją z której wynika, że:

jest to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia (art. 7 pkt 27) Prawa zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710).

Formy obecnej ochrony przewidziane przez ustawodawcę dla podwykonawców robót budowlanych oraz ich podwykonawców, usług i dostaw dotyczą:

• treści umowy;
• bezpośredniej płatności;
• waloryzacji wynagrodzenia;

Ingerencja w treść umowy

Każdy wykonawca ma możliwość swobodnego ułożenia stosunku prawnego z  podwykonawcą, ale zamawiający chroniąc podwykonawców, może ingerować w treść umowy o roboty budowlane co wynika z art. art. 464 oraz art. 437 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie jak:

• obowiązek przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian;
• wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian;
• obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian
• zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
• terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
• zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami;
• wysokości kar umownych, z tytułu (i) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, (ii) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, (iii) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, (iv) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z  464 ust. 10.

Dla umów na usługi i dostawy poziom ingerencji Zamawiającego w umowy z podwykonawcami został ograniczony do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia (art. 463 Pzp) oraz do terminu zapłaty wynagrodzenia terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, który ma być nie dłuższy niż 30 dni (art. 464 ust. 10 w zw. z art. 464 ust. 2 Pzp).

Bezpośrednia płatność

Ochrona podwykonawców w zakresie bezpośredniej płatności, materializuje się w sytuacji uchylenia się wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia i jest opisana w art. 465 Pzp.

Bezpośrednia zapłata dotyczy zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który:

• zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub
• zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Bezpośrednia zapłata dotyczy wynagrodzenia, które powstały po zaakceptowaniu umowy o roboty budowlane zawartej z podwykonawcą lub po przedłożeniu umowy z podwykonawcą w zakresie usług lub dostaw.

Z zapłaty, w ramach niniejszej ochrony wykluczone zostały należności uboczne, podobnie jak w przypadku solidarnej odpowiedzialności za roboty budowlane powstałej na gruncie art. 647¹§ 5 Kc.

Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag, w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. Zastrzeżenie takie ma istotne znaczenie, ponieważ daje wykonawcy możliwość przestawienia zamawiającemu swojego stanowiska i obrony podjętej decyzji o braku zapłaty.

Zamawiający przy treści zapisów art. 465 Pzp, został postawiony w roli arbitra, bez wyraźnej możliwości prowadzenia postępowania dowodowego, a złożoność problemów technicznych może wymagać wiedzy specjalistycznej dla podjęcia przez niego decyzji.

Niedokonanie bezpośredniej zapłaty przez wykonawcę może wynikać z wielu powodów, w szczególności niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez podwykonawcę, naliczenia kar umownych czy potrącenia zabezpieczenia przez wykonawcę. Od wnikliwości zamawiającego zależy prawidłowe zastosowanie niniejszych przepisów. Decyzja o dokonaniu lub odmowie bezpośredniej zapłaty powinna być podejmować, gdy zamawiający nie ma żadnych wątpliwości.

Zgłoszenie uwag przez wykonawcę powoduje, że zmawiający może:

• nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
• złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
• dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

Waloryzacja wynagrodzenia

Wynagrodzenie podwykonawców, zgodnie z art. 439 ust 5 Pzp objęte jest również obowiązkową waloryzacją, gdy zmawiający dokonał takiej waloryzacji wynagrodzenia na rzecz wykonawcy.

Dla postępowań ogłaszanych do dniu 10 listopada 2022 r. waloryzacja dotyczy umów których okres obowiązywania przekracza 12 miesięcy a przedmiotem są roboty budowlane i usługi.

Dla postępowań ogłaszanych po dniu 10 listopada 2022 r. waloryzacja ma dotyczyć umów  zawieranych powyżej 6 miesięcy, których przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy.

Zamiana wynagrodzenia podwykonawcy ma odpowiadać zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, w związku z  czym podwykonawca ma obowiązek wykazać wykonawcy zasadność swojego żądania.

Konieczność ochrony podwykonawców wynika z doświadczenia lat przeszłych. Prawo z opóźnieniem reaguje na sytuacje społeczną i „dzieje się to powoli”, co może powodować niezadowolenie, niemniej stara się zawsze dać instrumenty pozwalające dochodzić swoich racji. Obecnie podwykonawcy posiadają środki, które pozwalają na ochronę ich interesów, co daje szansę na równy podział ryzyk przy realizacji inwestycji.

Artykuł ukazał się na portalu Prawo.pl 8 lutego 2023 r.