Powołanie się na PUZ w przetargu ­­­­– i co dalej?

Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający publiczni formułują szereg warunków, których spełnienie jest niezbędne możliwości udziału w postępowaniu. Dotyczą one przede wszystkim zdolności technicznych lub zawodowych czy też sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów, które zamierzają ubiegać się o udzielenie zamówienia. W przypadku braku spełnienia danego warunku, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych czy też sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich z nim stosunków prawnych. W przypadku tzw. zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może postawić wykonawcy minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia[1]. Warunki te mają służyć zapewnieniu realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Wybór oferty jako najkorzystniejszej – i co dalej?

Niejednokrotnie pewne utrudnienia czy też wątpliwości pojawiają się na dalszym etapie, tj. już po wygraniu przetargu – na etapie realizacji zamówienia.

Pierwsze pytanie, jakie nasuwa się na etapie realizacji, dotyczy faktycznej roli podmiotu, na którego zasoby powołał się wykonawca w postępowaniu, czyli tzw. PUZ (podmiotu udostępniającego zasoby). Przez wiele lat poglądy doktryny w tej kwestii były niejednolite. Wątpliwości budziła bowiem ocena tego, czy na etapie realizacji zamówienia konieczny jest rzeczywisty udział powołanego w przetargu podmiotu trzeciego (PUZ), a jeśli tak – jaką powinien przybrać formę.

Najwięcej najwięcej wątpliwości budziła możliwość czy też konieczność faktycznego wykorzystania na etapie realizacji zamówienia doświadczenia, które stanowi pewien szczególny rodzaj zasobu podlegającego udostępnieniu. Jak bowiem wówczas wskazywano, sama wiedza teoretycznie może być przekazywana za pomocą np. szkoleń, konsultacji czy doradztwa, jednak doświadczenie może być udostępnione tylko poprzez faktyczny udział danego podmiotu (PUZ) w realizacji danego nowego zamówienia lub jego części[2].

W tym kontekście jako najwłaściwszy sposób wykorzystania zasobu doświadczenia wskazywano często podwykonawstwo określonej części zamówienia, której dotyczył udostępniony zasób. Z drugiej jednak strony przepisy prawa ani nie nakładały obowiązku realizacji części zamówienia przez PUZ, ani też – tym bardziej – nie przesądzały formy takiego udziału (podwykonawstwo czy też np. doradztwo, nadzór itp.)[3].

Wątpliwości te rozwiała nowelizacja poprzednio obowiązującego p.z.p. (stosowanego nadal do umów zawartych pod rządami starej ustawy, a będących w trakcie realizacji), uchwalona w 2016 r.[4]. Zgodnie z wprowadzonym wówczas art. 22a ust. 4 poprzedniego p.z.p., w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów – jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Obecnie więc PUZ ma nie tylko brać udział w realizacji zamówienia (co byłoby pojęciem szerszym i mogłoby przybierać różne formy, w tym np. wspomnianego już doradztwa czy nadzoru), ale ma wprost zrealizować określone roboty/usługi, na potrzeby których zamawiający sformułował określone wymogi na etapie przetargu.

Wymóg ten wydaje się o tyle uzasadniony, że na gruncie przepisów sprzed nowelizacji w praktyce niejednokrotnie dochodziło do sytuacji, w których PUZ albo w ogóle nie brał udziału w realizacji zamówienia, albo też jego udział był bardzo nieznaczny. PUZ bywał wówczas powoływany w postępowaniu – wyłącznie na potrzeby chwili, tj. na potrzeby wykazania dopełnienia wymogów formalnych. W takich jednak przypadkach rzeczywisty cel, dla którego sformułowany był dany warunek udziału w postępowaniu (np. posiadanie określonego doświadczenia dla zapewnienia odpowiedniej jakości realizacji nowego zamówienia) – nie zostawał spełniony. PUZ pozostawał więc w pewnym sensie fikcyjny, „papierowy”.

Na tę problematykę wielokrotnie wskazywały orzecznictwo i doktryna, wskazując, że w niektórych przypadkach faktyczne realizowanie określonych robót czy usług może być jedynym sposobem rzeczywistego udostępnienia danego zasobu (zwłaszcza doświadczenia), pozwalający na zrealizowanie celu, dla którego w przetargu formułowane są określone wymagania, tj. na zapewnienie odpowiedniej jakości wykonania zamówienia.

Brak możliwości wykonania prac przez PUZ

Wprowadzenie obowiązku rzeczywistej realizacji przez PUZ robót lub usług, do realizacji których wymagane były w przetargu określone warunki, rozwiało wątpliwości co do rzeczywistej roli PUZ w wykonywaniu zamówienia. Równocześnie jednak spowodowało to dalej idące konsekwencje czy też utrudnienia w przypadku, gdy – z różnych przyczyn, np. czysto biznesowych – na etapie realizacji zamówienia okazuje się, że powołany w przetargu PUZ jednak nie zostanie zaangażowany.

Sytuację taką przewidział ustawodawca, dopuszczając w art. 36b ust. 2 poprzedniego p.z.p. dokonanie zmiany podmiotu udostępniającego zasoby. Możliwe jest również samodzielne wykonanie przez wykonawcę danej części zamówienia, dla której było wymagane doświadczenie,­ jeżeli w międzyczasie wykonawca nabył wymagane zdolności, których wcześniej nie posiadał (np. zakończył realizację innego podobnego zamówienia, dzięki czemu zyskał wymagane doświadczenie).

W tym celu wykonawca / nowy PUZ musi zgromadzić i przedstawić dokumenty, za pomocą których wykaże zamawiającemu, że on sam lub nowy podmiot spełnia określone wymogi w stopniu nie mniejszym niż pierwotny PUZ powołany na etapie postępowania przetargowego (referencje, Świadectwo Przejęcia bądź inne wymienione w rozporządzeniu[5]).

Co istotne, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Treść czy też zakres takich koniecznych dokumentów należy powiązać bezpośrednio z wymaganiami (warunkami), jakie zamawiający stawiał przed oferentami w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Dokumenty te muszą bowiem potwierdzać, że nowy PUZ lub też sam wykonawca spełniają te wymogi, których wykonawca wcześniej nie spełniał samodzielnie i na potrzeby czego powołał się w toku postępowania na zasoby podmiotu trzeciego (poprzedniego PUZ).

W przypadku zmiany PUZ wykonawca musi zatem dopełnić wszystkich wymogów formalnych, niezbędnych dla zmiany PUZ, w szczególności przedstawić niezbędne dokumenty. Równocześnie musi on zagwarantować, że nowy PUZ faktycznie wykonana roboty budowlane/usługi, dla wykonania których postawione były przez zamawiającego określone warunki.

Zamawiający natomiast zobowiązany będzie ocenić i zweryfikować, czy nowy PUZ (lub sam wykonawca) rzeczywiście spełnia warunki postawione wcześniej w postępowaniu przetargowym oraz czy wykonawca udowodnił, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu.

_________

[1] art. 22d ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm., dalej również poprzednie p.z.p.

[2] M. Jaworska [w]: M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 22a, red. Jaworska, wyd. C.H. BECK, Warszawa 2020, wyd. 12.

[3] Ibidem.

[4] ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020).

[5] rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126).