Podwykonawstwo a doświadczenie generalnego wykonawcy

Wspomniany wyrok TSUE dotyczył kwestii konsorcjum i wzajemnego udziału jego członków w wykonywaniu zamówienia publicznego. Trybunał orzekł, że członek konsorcjum nie może powoływać się na doświadczenie przy wykonywaniu określonej części zamówienia, jeżeli wykonywał ją drugi konsorcjant.

Część doktryny uznała, że sentencja wyroku TSUE – przesądzająca, iż wyłącznie faktyczna, osobista realizacja zamówienia publicznego decyduje o możliwości powołania się przez generalnych wykonawców na doświadczenie zdobyte przy jego udziale – dotyczy również aspektu podwykonawstwa.

Z perspektywy przepisów oraz praktyk rynkowych, takie podejście wydaje się jednak błędne i sprzeczne z samą ideą podwykonawstwa.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy przepisów PZP (art. 462), wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy.

Należy też wskazać, że wykonywanie zamówienia z wykorzystaniem podwykonawców wymaga od generalnego wykonawcy podejmowania określonych działań i nie ogranicza się wyłącznie do zawarcia zobowiązania z takim podmiotem. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego.

Podwykonawca staje się w ten sposób niejako zasobem własnym wykonawcy i działa pod jego pełnym nadzorem i kontrolą, wykonując zobowiązania określone w treści umowy podwykonawczej. Podwykonawcy nie należy więc traktować jako odrębnego podmiotu realizującego zamówienie, ponieważ taki przymiot może posiadać wyłącznie wykonawca wybrany w odpowiedniej procedurze wskazanej w PZP.

Przechodząc do kwestii doświadczenia uzyskiwanego przez podwykonawcę w związku z realizowanym zamówieniem, należy opowiedzieć się za poglądem, zgodnie z którym takie doświadczenie należy traktować dwojako – zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy.

Rodzaj więzi łączącej te dwa podmioty pozwala przyjąć, że nawet w przypadku, gdy wykonawca powierza podwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia w całości, to nadal zdobywa w ten sposób doświadczenie, którym może posługiwać się w ramach przyszłych postępowań.

Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby do powstania sytuacji, w której wykonawcy zostaliby zmuszeni do realizacji wszelkich prac siłami własnymi w obawie przed utratą możliwości powoływania się na doświadczenie przy danym zamówieniu.

Również linia orzecznicza KIO zdaje się być tu jednolita, a wyroki Izby wskazują praktycznie jednoznacznie, że fakt powierzenia części prac podwykonawcy nie wpływa na brak możliwości posługiwania się doświadczeniem w tym zakresie przez wykonawcę zlecającego te prace.

Należy tutaj przytoczyć m.in. uchwałę KIO z dnia 6 maja 2019 r., zgodnie z którą wykonawca nabywa wyłącznie doświadczenie związane z wykonaniem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców.

W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w wyroku z 2 kwietnia 2021 r. sygn. akt. KIO 270/21). Zgodnie z jego treścią wykonawca jest uprawniony do tego, aby powoływać zdobyte w ramach zadania doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac realizował przy pomocy podwykonawcy, który realizował je pod jego nadzorem.

Przytoczone orzeczenia stanowią kontynuację stanowiska Izby, która już w 2009 roku orzekała, że: Przystępujący ma prawo uznawać roboty wykonywane przez swoich podwykonawców za roboty własne, skoro są one wykonywane pod jego nadzorem, na jego zlecenie w jego imieniu, a wykonawca zlecający te roboty odpowiada za nie jak za swoje. Zatem ma prawo wykazywać te roboty jako swoje doświadczenie (wyrok KIO z dnia 10 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 703/09, KIO/UZP 709/09).

Analogiczny pogląd wyraził Prezes Urzędu także Zamówień Publicznych w opinii z dnia 4 maja 2009 r., gdzie podkreślił, że wykonawca nabywa doświadczenie realizując zamówienie przy pomocy podwykonawców.

Mimo tak ugruntowanego orzecznictwa, swój zgoła odmienny pogląd KIO wyraziła w wyroku z 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 126/20. Sam fakt ponoszenia odpowiedzialności za wykonanie prac przez inny podmiot nie oznacza, że podmiot odpowiedzialny nabył doświadczenia w wykonaniu tych prac. Podmiot odpowiedzialny może w takim przypadku wykazać się doświadczeniem w zakresie koordynowania prac wykonywanych przez inne podmioty. Izba podziela stanowisko zawarte w wyrokach przywołanych w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którymi: okoliczność, że sporne zamówienie zostało zrealizowane przez podwykonawcę, nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez wykonawcę.

Jednakże podkreślenia wymaga, że w takich okolicznościach wykonawca nabywa doświadczenia jedynie w zakresie, który realnie wykonywał. Podkreślenia wymaga, że sam fakt pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie umowy nie przesądza automatycznie o nabyciu całościowego, kompleksowego doświadczenia w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia.

Na kanwie powyższych rozważań trudno jednak uznać to orzeczenie za trafne. Przyjęcie takiego stanowiska zdaje się stać w opozycji do samej idei oraz charakteru podwykonawstwa, a także pozostaje sprzeczne z powszechnymi praktykami rynkowymi.