W okresie ostatnich kilku lat do sądów powszechnych wpływa coraz większa liczba spraw dotyczących zapłaty dodatkowego wynagrodzenia w przypadku kontraktów ryczałtowych, realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co implikuje konieczność rozważenia zarówno przez zamawiających jak i wykonawców przyczyn takiego stanu rzeczy.
Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami Prawa zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeśli zamówienie publiczne na roboty budowlane ma być realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj dla wykonania opisu przedmiotu zamówienia, ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty – szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych zamawiający publiczny sporządza program funkcjonalno– użytkowy, który składa się z:
A. części opisowej obejmującej: opis ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także
B. części informacyjnej obejmującej m.in.:
1. dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów;
2. oświadczenie zamawiającego o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane;
3. wskazanie przepisów prawnych i norm związanych z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego;
4. inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności:
a. kopię mapy zasadniczej,
b. wyniki badań gruntowo-wodnych,
c. zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków,
d. inwentaryzację zieleni,
e. dane dotyczące zanieczyszczeń atmosfery niezbędne do analizy ochrony powietrza oraz posiadane raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska,
f. pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości,
g. inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania zamawiającego dotyczące urządzeń naziemnych i podziemnych przewidzianych do zachowania oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania rozbiórek,
h. porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg publicznych, kolejowych lub wodnych,
i. dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej przeprowadzeniem.
Wymienione powyżej elementy opisu przedmiotu zamówienia stanowią enumeratywne wyliczenie elementów, z jakich winna składać się część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego. Przy czym podkreślić należy, wbrew często spotykanemu w praktyce stanowisku zamawiających, iż w pkt. 4 wskazano, że część informacyjna zawiera (a nie może zawierać) inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych.
Ustawodawca zatem jasno określił, że wskazane powyżej dokumenty są niezbędne dla prawidłowego oszacowania zakresu robót, jego wyceny, przedłożenia oferty oraz zaprojektowania i wykonania Robót budowalnych. Powyższe prowadzi do wniosku, że brak przekazania przez zamawiających przedmiotowych elementów świadczy o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia.
Rozważania nad tym czy zatem zamawiający przekazując w ramach opisu przedmiotu zamówienia jedynie wycinek ze wskazanych powyżej danych przygotował prawidłowo dokumenty przetargowe warto przeprowadzić na przykładzie, w którym zamawiający publiczny, w ramach aktualnych uwarunkowań wykonania przedmiotu zamówienia, na podstawie których wykonawca ma sporządzić projekt i wybudować obiekt przekazał:
1. linie rozgraniczające zatwierdzone decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (twierdząc, że decyzja ZRID i zatwierdzony nią projekt w pozostałym zakresie są niewiążące);
2. prognozy ruchu;
3. wyniki badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych w tym: dokumentację badań podłoża dla potrzeb projektowanej inwestycji, dokumentację geologiczno – inżynierska, dokumentację hydrogeologiczna, sprawozdanie z badań geotechnicznych, opinię geologiczna i projekt geotechniczny;
4. ostateczną decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach;
5. wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego;
6. operat geodezyjnej inwentaryzacji składowisk śmieci;
7. załącznik Dane klimatyczne.
a pozostałe dokumenty i dane zastrzegł jako ‘’niewiążące’, udostępnił pełen wymagany dla prawidłowego sporządzenia oferty zakres danych?
W świetle obowiązujących przepisów należy uznać, że nie, zwłaszcza w kontekście terminów jakie wymaga dla wykonania zamówienia. Coraz częściej niestety spotkać można się z podobną praktyką – zwłaszcza przy zyskującej na popularności wśród zamawiających formule ‘’optymalizuj i buduj’’. Powyższy przykład ma charakter praktyczny, gdyż jest autentycznym przykładem realizowanego obecnie w Polsce zamówienia publicznego, na realizacje którego co ciekawe Zamawiający przewidział 27 miesięcy, przy wykonaniu i oddaniu do użytkowania pierwszego Odcinka w terminie 9 miesięcy, w który nie wlicza się 5-miesięczny etap projektowania.
W omawianym przypadku Zamawiający posiadając pełną dokumentację projektową i, co z dużą dozą prawdopodobieństwa można stwierdzić, posiadając wiedzę o błędach tej dokumentacji, ogłosił przetarg wskazując, że poza wskazanymi powyżej elementami cała dokumentacja – w tym ostateczna decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji budowlanej i zatwierdzony nią projekt budowlany przekazuje jedynie w celach informacyjnych, a wykonawca może je interpretować na własne ryzyko. Nie ulega wątpliwości, iż profesjonalny wykonawca powinien dokumentację przetargową zbadać, zidentyfikować ewentualne błędy i zgłosić je w toku postępowania przetargowego. Jednak czy wszystkie? Jak daleko sięga ta granica? I czy zwalnia ona zamawiających z rzetelnego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia? I dalej, co jeśli Zamawiający odmawia udostępnienia materiałów lub odpowiada w sposób nie rozwiewający wątpliwości?
Zamawiający w formule „zaprojektuj i wybuduj” często w sposób błędny przyjmują, że wszelkie ryzyka ponosi wykonawca i powinien to wkalkulować w cenę. Stanowisko takie należy ocenić negatywnie, ponieważ wykonawca może przyjąć na siebie jedynie ściśle opisane w umowie ryzyka. Wymaganie, aby w ramach oferty wykonawca uwzględniał wszelkie – nawet bardzo hipotetyczne – wymagania, prowadzi do szeregu konfliktów na etapie realizacyjnym, co nie sprzyja żadnej ze stron kontraktu.
Jednym z podstawowych ryzyk zamawiającego w ramach kontraktów ‘’zaprojektuj i wybuduj”, jest ryzyko związane z jakością (tj. poprawnością, jednoznacznością czytelnością, zrozumiałością) materiałów przetargowych, w tym głównie programu funkcjonalno – użytkowego i załączników do niego, sporządzonych przez zamawiającego. System „zaprojektuj i wybuduj”, przenosi ten element ryzyka na wykonawcę, ale będzie to skuteczne tylko pod warunkiem, że program funkcjonalno-użytkowy zostanie przygotowany zgodnie z wymogami, jakie nakładają na zamawiającego przepisy prawa.
Jak może zabezpieczyć się wykonawca, aby uniknąć nieporozumień w toku realizacji robót? Wydaje się, że wykonawcom w takich wypadkach pozostaje jedynie występowanie na etapie postępowania przetargowego o uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia lub jego doprecyzowanie, odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na treść SIWZ, a w skrajnych przypadkach odstąpienie od złożenia oferty w celu ochrony interesów przedsiębiorstwa wykonawcy.
Reasumując – jakość programu funkcjonalno – użytkowego jest jednym z głównych czynników decydujących o powodzeniu kontraktu, gdyż w zamówieniach realizowanych w formule „projektuj i wybuduj” stanowi on opis przedmiotu zamówienia, a jego braki każdorazowo powinny być oceniane rzez pryzmat odpowiedzialności zamawiającego za sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia.
