„Najem pracowników” i „udostępnianie personelu” jako umowa podwykonawcza w zamówieniach publicznych

Jednym z najpowszechniejszych ostatnio problemów, z jakimi boryka się branża budowlana, jest brak wystarczającej ilości personelu. Trudności z tym związane powodują, że wykonawcy poszukują nowych dróg pozyskania dodatkowych zasobów kadrowych. W ramach procedury zgłoszenia umów podwykonawczych, przedkładane bywają niekiedy umowy, których przedmiot sprowadza się – najkrócej ujmując – do udostępnienia pracowników na potrzeby realizacji różnego rodzaju prac, w tym tzw. prac fizycznych czy ogólnobudowlanych. Umowy te bywają określane przez strony w różny sposób, np. jako umowy o udostępnienie pracowników czy udostępnienie personelu, a także jako umowy o najem pracowników. Zwykle umowy takie przedkładane są przez generalnych wykonawców według procedury zgłoszenia umowy podwykonawczej na dostawy lub usługi, czyli poprzez przedłożenie kopii zawartej umowy w ciągu 7 dni od dnia jej zawarcia (tj. art. 143b ust. 8 p.z.p.). Działanie takie może jednak budzić istotne wątpliwości pod względem zgodności z przepisami prawa, a także – w przypadku inwestycji realizowanych w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC^[1]– z Warunkami Szczególnymi Kontraktu w brzmieniu nadawanym im najczęściej w obrocie.

RODZAJE UMÓW PODWYKONAWCZYCH W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

Zgodnie z art. 2 pkt 9b ustawy Prawo zamówień publicznych^[2], przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

Poszczególne rodzaje (przedmioty) umów zostały zdefiniowane w ustawie w następujący sposób:

• roboty budowlane – wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego^[3]
• dostawy – nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację^[4]
• usługi – wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy^[5].

NAJEM PRACOWNIKÓW  I  UDOSTĘPNIANIE PERSONELU  W ŚWIETLE PRZEPISÓW PRAWA – CZY TO DOSTAWY LUB USŁUGI?

Wspomniane umowy o najem pracowników czy udostępnienie personelu bywają klasyfikowane przez strony jako umowy o dostawy lub umowy o świadczenie usług. Jednak w świetle ww. przepisów p.z.p., a także innych przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takie stanowisko i działanie zwykle nie będzie mogło zostać uznane za prawidłowe.

Trzeba bowiem wyjaśnić, że w aspekcie cywilnoprawnym umowa taka nie może zostać zakwalifikowana jako umowa najmu (pracowników). Zgodnie bowiem z art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego^[6], przedmiotem umowy najmu jest oddanie do używania rzeczy. Bezsprzecznie zatem pracownicy nie mogą być przedmiotem najmu (nie są rzeczą), gdyż przepisy prawa powszechnie obowiązującego (w tym Kodeksu cywilnego oraz prawa pracy) nie przewidują stosunku prawnego w postaci najmu pracowników.

Mając to na uwadze, należy wskazać, że na gruncie przepisów prawa powszechnie obowiązującego jedyną formą bezpośredniego udostępnienia personelu pomiędzy różnymi podmiotami jest:

1. Zatrudnianie tzw. pracowników tymczasowych

Forma ta dotyczy jednak wyłącznie kierowania pracowników do pracy na rzecz innego podmiotu przez pracodawców będących agencją pracy tymczasowej. Prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług pracy tymczasowej, polegających na zatrudnianiu pracowników tymczasowych i kierowaniu tych pracowników oraz osób niebędących pracownikami do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika, na zasadach określonych w przepisach o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, pozostaje jednak działalnością regulowaną i wymaga wpisu do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia^[7];

2. Porozumienie między pracodawcami sprawie tzw. udostępnienia/wypożyczenia personelu

Zgodnie z art. 174¹ § 1 Kodeksu pracy^[8], Za zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie, pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami. Z przepisu tego wynika jednak, że w opisanej konstrukcji pracownik uzyskuje bezpłatny urlop u dotychczasowego pracodawcy, a jednocześnie u nowego pracodawcy winien być zatrudniony na podstawie stosownej umowy bezpośrednio z nim zawartej. Jak wskazuje doktryna, Podstawą zatrudnienia pracownika u nowego pracodawcy nie jest samo porozumienie zawarte między pracodawcami, lecz odrębny terminowy stosunek pracy a Do jego kreowania może być wykorzystana (…) umowa na czas określony (…)^[9].

W konsekwencji, wspomniana umowa nie może zostać również skutecznie zgłoszona jako umowa podwykonawcza o świadczenie usług, ponieważ pozostaje ona niezgodna z przepisami prawa.

A MOŻE JEDNAK ROBOTY BUDOWLANE?

Dla odpowiedniej klasyfikacji danej umowy istotne znaczenie ma również jej rzeczywisty przedmiot, tj. czynności, jakie mają wykonywać powoływani pracownicy. Bliższa analiza tej kwestii może bowiem prowadzić do wniosku, że w rzeczywistości mamy do czynienia z ukrytą umową o roboty budowlane, która nie może zostać zgłoszona w trybie właściwym dla umów, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Na taką właśnie umowę mogą wskazywać określenia takie jak prace ogólnobudowlane czy pojawiający się niekiedy najem sprzętu wraz z operatorem.

WNIOSKI

Podsumowując, trzeba wskazać, że w zależności od okoliczności konkretnego przypadku, dokonane w opisany sposób zgłoszenie umowy może zostać uznane przez inżyniera kontraktu/zamawiającego za nieprawidłowe, co w konsekwencji może skutkować wniesieniem sprzeciwu lub podjęciem przez nich innych stosownych działań. Dla prawidłowego działania, zgodnego zarówno z przepisami prawa, jak również z Warunkami Kontraktu, niezbędna jest każdorazowa szczegółowa analiza i ocena charakteru przedmiotu danej umowy. Dopiero jej właściwa kwalifikacja pozwala na ocenę zgodności z przepisami prawa i ustalenie procedury, która powinna znaleźć zastosowanie na gruncie danej sprawy.

Kancelaria DSK wspiera wszystkich uczestników procesu budowlanego w sprawach związanych z konstruowaniem i zgłaszaniem umów podwykonawczych, w tym w ramach zamówień publicznych.

Kontakt:

Marta Dziewulska: m.dziewulska@dsk-kancelaria.pl

***

^[1] Warunki Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla robót elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę, podobnie Warunki Kontraktowe dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez zamawiającego.

^[2] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843, powoływana dalej również jako ustawa lub p.z.p.).

^[3] Art. 2 pkt 8 p.z.p.

^[4] Art. 2 pkt 2 p.z.p.

^[5] Art. 2 pkt 10 p.z.p.

^[6] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz.1145).

^[7] Por. w szczególności ustawę z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1563) oraz ustawę z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1482 z późn. zm.).

^[8] Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1040).

^[9] K. Rączka,  Komentarz do art. 174¹ Kodeksu pracy, [w:] M. Gersdorf, M. Raczkowski, K. Rączka, Kodeks pracy. Komentarz, wyd. III, LEX/el.