Koszt określony w Kontraktach stanowi płatność dla Wykonawcy z tytułu ujawnionych przeszkód niezależnych od Wykonawcy, a stanowiących ryzyka Zamawiającego. Często bywa tak, że zmodyfikowane pojęcie Kosztu w Warunkach Kontraktowych FIDIC stosowanych w publicznych inwestycjach drogowych, umożliwiają Wykonawcy uzyskanie płatności za przedłużenie czasu realizacji Kontraktu w formie ryczałtu lub płatności za wykonanie dodatkowych prac w wysokości poniesionej przez Wykonawcę. Czy Wykonawca w sytuacji, w której wykonanie dodatkowych prac wiąże się z przedłużeniem Czasu na Ukończenie może dochodzić płatności z obu tych podstaw?
DEFINICJA KOSZTU
Koszt, który w Warunkach Kontraktowych FIDIC stosowanych w publicznych inwestycjach drogowych zdefiniowany jest w Subklauzuli 1.1.4.3, jest często zdefiniowany jako:
a. Płatności za przedłużenie Czasu na Ukończenie wraz z zyskiem w wysokości 0,007% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień wydłużenia Czasu na Ukończenie zgodnie z Subklauzulą 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] lub b. Płatność określoną zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Określenia] będącą następstwem Robót koniecznych do wykonania w wyniku okoliczności określonych w poszczególnych Subklauzulach Warunków Kontraktu.
W odniesieniu do Subklauzuli 8.9 [Konsekwencje zawieszenia] i Subklauzuli 17.4 [Skutki zagrożeń stanowiących ryzyko Zamawiającego] „Koszt” oznacza wszelkie uzasadnione i udokumentowane wydatki we właściwy sposób poniesione przez Wykonawcę bezpośrednio na Placu Budowy, bez narzutów i innych obciążeń, wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT) nałożonym zgodnie z Prawami Kraju, z wyłączeniem zysku.
Nie budzi wątpliwości, że dodatkowy Koszt wynikający między innymi z przedłużenia Czasu na Ukończenie stanowi szkodę Wykonawcy, która powinna zostać naprawiona przez Zamawiającego. Uprawnienie Wykonawcy do uzyskania Kosztu, o którym mowa w Subklauzuli 1.1.4.3 wyczerpuje przy tym wszelkie roszczenia Wykonawcy z tytułu zdarzeń określonych w Kontrakcie.
PUNKT a – RYCZAŁT ZA PRZEDŁUŻENIE CZASU NA UKOŃCZENIE
W przypadku, gdy okolicznością powodującą powstanie roszczenia jest przedłużenie czasu realizacji Kontraktu ze względu na okoliczności nieprzewidziane w Kontrakcie, to wówczas podstawą dochodzenia dodatkowego Kosztu w tym zakresie jest pkt a). Wykonawca jest wówczas uprawniony do żądania dodatkowej płatności za przedłużenie Czasu na Ukończenie. Płatność ta ma stanowić niejako rekompensatę wypłacaną Wykonawcy z tytułu przedłużenia realizacji Kontraktu, którego to przedłużenia Wykonawca nie mógł przewidzieć na etapie składania oferty, a więc tym bardziej nie mógł wycenić i uwzględnić w ofercie.
Kwota ta ma pokryć dodatkowe koszty Wykonawcy, które wynikły w związku z przedłużaniem się czasu realizacji Kontraktu – np. zaangażowanie personelu, zabezpieczenie wykonania, polisy ubezpieczeniowe na ów „dodatkowy” okres przedłużenia czy inne wydatki, w tym także utracone korzyści oraz ewentualne utracone zarobki. Każde dodatkowe wydatki (Koszty Ogólne) służące wykonaniu Robót w przedłużonym okresie Czasu na Ukończenie zostały uwzględnione w definicji Kosztu w Subklauzuli 1.1.4.3 pkt a.
Wysokość tej płatności a punktu a. jest tutaj ściśle uregulowana i wynosi dokładnie 0,007% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień wydłużenia Czasu na Ukończenie, a zatem jest kwotą ryczałtową za każdy dzień przedłużenia, niezależną od kosztów rzeczywiście poniesionych.
PUNKT b – KOSZTORYS ZA WYKONANIE DODATKOWYCH PRAC
W przypadku natomiast, gdy okolicznością powodującą powstanie roszczenia jest wykonanie przez Wykonawcę dodatkowych prac, nieprzewidzianych w Kontrakcie, a koniecznych do wykonania w wyniku okoliczności określonych w poszczególnych Subklauzulach Warunków Kontraktowych FIDIC, to wówczas podstawą dochodzenia dodatkowego Kosztu w tym zakresie jest pkt b). Ustalenie wysokości szkody w tym przypadku następuje na podstawie Określenia Inżyniera. W takiej sytuacji, wysokość należnego Wykonawcy Kosztu (odszkodowania) powinna odpowiadać poniesionej przez niego szkodzie, z uwzględnieniem przepisów Kodeksu Cywilnego (szkodą będzie tu więc uszczerbek w prawnie chronionych dobrach poszkodowanego).
Wykonawca, winien w pierwszej kolejności ustalić wartość dodatkowych prac oraz ewentualnie wartość dodatkowych opracowań projektowych koniecznych do wykonania, a następnie żądać w ramach Kosztu tak ustalonej należności. Na mocy określeni Inżyniera taka wartość Koszty zostanie włączona do Ceny Kontraktowej. Zastosowanie powyższego sposobu obliczenia Kosztu, jak i ustalenia właściwej wysokości należności za wykonanie Kontraktu, prowadzić będzie do faktycznej kompensacji Kosztu, który poniesienie Wykonawca w związku z okolicznością stanowiącą podstawę roszczenia.
MOŻNA DOCHODZIĆ ŁĄCZNIE a. i b.
Co jednak w sytuacji, w której wskutek nieprzewidzianych okoliczności konieczne okazuje się zarówno przedłużenie czasu realizacji Kontraktu jak i wykonanie dodatkowych prac? Czy wówczas konieczny jest wybór przez Wykonawcę, czy żądać płatności za przedłużenie Czasu na Ukończenie z punktu a. czy też płatności za wykonanie dodatkowych prac z punktu b.?
Zgodnie z zasadami logiki formalnej, spójnik „lub” oznacza, że możliwe jest dochodzenie płatności także łącznie z obu podstaw a. oraz b. (alternatywa łączna). Oczywiście żądanie można ograniczyć do jedynie jednej z tych dwóch podstaw – wyłącznie a. lub wyłącznie b. jeśli w danej sytuacji np. przedłużenie Czasu na Ukończenie nie wiąże się z wykonanie dodatkowych prac. Z tak sformułowanych Warunków Kontraktu wynika jednak uprawnienie Wykonawcy (oczywiście przy spełnieniu odpowiednich przesłanek faktycznych) do żądania dodatkowej płatności stanowiącej Koszt, na który składać się mogą zarówno płatność związana z realizacją przez Wykonawcę dodatkowych prac w wyniku okoliczności lub wydarzeń stanowiących podstawę roszczenia Wykonawcy jak oraz płatność za przedłużenie Czasu na Ukończenie, w której ujęty jest zysk Wykonawcy i Koszty Ogólne związane z przedłużoną realizacją Kontraktu.
Odmiennie rozumiane byłoby to postanowienie, gdyby w miejsce spójnika „lub” użyty został spójnik „albo”. Wówczas konieczny byłby wybór jedynie jednej z dwóch podstaw, a dochodzenie łącznie z obu byłoby niedopuszczalne (alternatywa wyłączająca, zwana także rozłączną).
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że właściwe sformułowanie żądania w zakresie dodatkowej płatności, w tym Kosztu, w Kontraktach opartych na warunkach FIDIC często przysparza wielu trudności w konkretnej sytuacji. Dotyczy to w szczególności odpowiedniego skonstruowania podstawy prawnej (gdy Kontrakt wprost nie przewiduje prawa do Kosztu), sposobu obliczania wartości dodatkowych prac, udowadniania tej wartości, konieczności uprzedniego poniesienia tych kosztów. Takie sytuacje wymagają każdorazowo indywidualnej analizy roszczenia.
