W świecie fuzji i przejęć w branży IT, około 40% transakcji zawiera element wymiany udziałów. Mechanizm ten pozwala sprzedającemu, zamiast otrzymania pełnej ceny w gotówce, na uzyskanie udziałów lub akcji w kapitale nabywcy. Wymiana udziałów może stanowić rozwiązanie w transakcjach, w których priorytetem jest nie tylko finansowanie, ale także budowanie synergii i długofalowych relacji między stronami. Taki model może być korzystny zarówno dla kupującego, jak i sprzedającego, jednak wiąże się z istotnymi konsekwencjami prawnymi i podatkowymi.
Prawne aspekty wymiany udziałów
Wymiana udziałów wymaga precyzyjnego określenia zasad w dokumentacji transakcyjnej, w szczególności w umowie SPA, czyli umowie sprzedaży ( ang. Share Purchase Agreement).
Kluczowe aspekty takiej wymiany to:
- ustalenie tzw. “parytetu wymiany”, czyli zasady wyceny udziałów obu podmiotów/spółek zaangażowanych w transakcję; dodatkowo ze względów podatkowy należy udokumentować sposób ustalenia wartości udziałów;
- precyzyjne ustalenia dotyczące przyszłych roszczeń i odpowiedzialności stron (reps and warranties), które powinno różnić się od standardowego uregulowania tych kwestii w typowych umowach sprzedaży.
- w przypadku, gdy któryś z podmiotów jest podmiotem publicznym lub działającym na rynku regulowanym zapewnić zgodność transakcji z wymogami prawnymi dotyczącymi ujawniania informacji, zwłaszcza w przypadku międzynarodowych transakcji podlegających regulacjom AML;
- wymiana udziałów może podlegać również dodatkowym ograniczeniom wynikającym z dokumentów statutowych zaangażowanych w transakcję (np. zakaz przenoszenia udziałów bez zgody wspólników), prawa konkurencji (np. wymóg uzyskania zgody regulatora na koncentrację), lub prawa obcego (np. w przypadku wymiany udziałów ze spółką luksemburską wycena wartości godziwej udziałów musi zostać przeprowadzona przez biegłego audytora, co jest warunkiem koniecznym dla rejestracji wymiany przez Luksemburski sąd rejestrowy).
W przypadku, gdy w ramach transakcji wymieniamy udziały lub akcje ze spółkami w ramach dużych zagranicznych grup, może okazać się, że nasze możliwości w zakresie przeprowadzenia due diligence czy negocjowania SHA (umowy wspólników, ang. Shareholders Agreement) są mocno ograniczone albo wręcz niemożliwe. Wynika to przede wszystkim z faktu dołączania do grupy w roli kolejnego udziałowca mniejszościowego. Negocjowanie warunków przyłączenia “na nowo” z każdą przyłączoną spółką nie tylko generowałoby ponownie koszt przeprowadzenia takich negocjacji, ale również mogłoby prowadzić do poczucia pokrzywdzenia wśród innych wspólników mniejszościowych, co mogłoby negatywnie wpływać na proces integracji całej grupy. Z drugiej jednak strony każda taka fuzja to odrębny przypadek i zdarzają się case, gdzie bez odstępstwa od SHA do transakcji w ogóle by nie doszło. Wówczas oprócz przystąpienia do aktualnego SHA bez jego modyfikacji wprost w treści dokumentu w praktyce zawiera się side letters albo waiver, które modyfikują niejako warunki SHA w stosunku do określonego wspólnika w relacji ze wspólnikiem większościowym. Częstokroć side letter albo waiver zawiera odrębne postanowienia dotyczące non-compete lub lock-up. Z naszego doświadczenia wynika, że warto: (a) zapytać o możliwość potencjalnej modyfikacji SHA już na etapie wstępnych negocjacji, aby później nie czuć się zaskoczonym i zignorowanym w ramach zaawansowanego już procesu; (b) próbować wynegocjować modyfikacje, ponieważ tak samo często jak dostajemy SHA oparte o zasadę “take it or leave it” spisujemy side lettery, pamiętając jednak o tym, że takie odstępstwa muszą dotyczyć kwestii, które są rzeczywiście kluczowe, a side letter nie zastąpi niezadowalającego nas SHA w całości. |
Podatkowe konsekwencje wymiany udziałów (pierwszej)
W Polsce wymiana udziałów w ramach transakcji M&A może być neutralna podatkowo pod warunkiem, że spełnia wymogi wskazane w art. 12 ust. 4d ustawy o CIT. W praktyce oznacza to, że podmiot otrzymujący udziały w kapitale nabywcy nie rozpoznaje przychodu, jeżeli transakcja spełnia następujące warunki:
- Sprzedający obejmuje udziały w kapitale zakładowym nabywcy w zamian za wniesione udziały.
- Siedziby sprzedającego i nabywcy mieszczą się na terytorium EOG.
- Nabywcę w ramach wymiany uzyskuje bezpośrednią kontrolę nad podmiotem, którego udziały są przedmiotem wymiany – co oznacza uzyskanie co najmniej 50% praw głosu.
- Dodatkowe wynagrodzenie w formie gotówki tzw. dopłata za udziały będące przedmiotem wymiany, nie może przekroczyć 10% wartości nominalnej udziałów wydanych w ramach wymiany. Ograniczenie to dotyczy jedynie wynagrodzenia gotówkowego w stosunku do wartości nominalnej udziałów objętych tą częścią transakcji, która dotyczy wymiany.
- Transakcja musi mieć uzasadnienie gospodarcze, np. dążenie do konsolidacji, synergii lub restrukturyzacji.
Przykład: Spółka Nowak Software sp. z o.o. w ramach przeglądu opcji strategicznych zdecydowała się połączyć siły z większą grupą kapitałową, na czele której stoi spółka Kowalski IT Service sp. z o.o. Zainteresowane podmioty zakładają, że część udziałów Nowak Software sp. z o.o. zostanie kupiona przez Kowalski IT Service S.A. Jednocześnie dla wzmocnienia zaangażowania dotychczasowego wspólnika Nowak Software sp. z o.o. obejmie ona akcje w Kowalski IT Service S.A. Przyjęto następujące założenia: (a) Equity Value Nowak Software sp. z o.o. wynosi 10 mln PLN. (b) 49% udziałów Nowak Software sp. z o.o. zostanie sprzedane za gotówkę za 4,9 mln PLN, (c) 51% udziałów wymieniane na udziały nabywcy o wartości nominalnej 5,1 mln PLN, bez dodatkowej płatności gotówkowej. W efekcie, co do zasady: (a) Sprzedający musi rozpoznać przychód podatkowy w wysokości 4,9 mln PLN, pomniejszony o koszty uzyskania przychodu (wartość podatkową udziałów). (b) Transakcja wymiany może być neutralna podatkowo, pod warunkiem spełnienia warunków art. 12 ust. 4d ustawy o CIT. |
Organy podatkowe mogą jednak oceniać całą transakcję (49% sprzedaży + 51% wymiany) jako jedno zdarzenie gospodarcze, dlatego kluczowe jest, aby wyraźnie oddzielić obie części transakcji w dokumentacji i uzasadnić, dlaczego struktura została podzielona, np. jako forma realizacji różnorodnych celów biznesowych. Jeśli organy podatkowe stwierdzą, że wynagrodzenie gotówkowe (za 49%) jest powiązane z wymianą udziałów (51%), mogą zakwestionować neutralność podatkową wymiany.
Dlatego też podział transakcji na sprzedaż 49% udziałów i wymianę 51% udziałów jest możliwy, ale wymaga:
- precyzyjnego rozdzielenia obu elementów w dokumentacji transakcyjnej.
- spełnienia warunków neutralności podatkowej dla wymiany 51% udziałów, zgodnie z art. 12 ust. 4d ustawy o CIT.
- przygotowania uzasadnienia ekonomicznego, które wyjaśni, dlaczego transakcja została przeprowadzona w takiej formie.
Druga (i kolejna) wymiany udziałów też może być bez podatku
W praktyce zdarza się, że proces tworzenia wieloszczeblowych struktur holdingowych wymaga więcej niż jednej wymiany udziałów. Choć zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów kolejna wymiana mogłaby rodzić obowiązek podatkowy, to zarówno ustawa o PIT, jak i ustawa o CIT przewidują mechanizm pozwalający na utrzymanie neutralności podatkowej również drugiej, a nawet każdej następnej wymiany udziałów.
Kluczowe znaczenie ma w tym kontekście ustalenie, czy wartość rynkowa udziałów przekazywanych wspólnikowi przewyższa (lub jest równa) wartości rynkowej udziałów otrzymywanych od wspólnika. Innymi słowy, jeśli w wyniku kolejnej wymiany obie strony dokonują zbliżonych transferów wartości, to przychód – a zatem i obowiązek podatkowy – po stronie udziałowca w ogóle nie powstanie. Natomiast w przypadku, nadwyżki wartości udziałów nabywanych nad wartością udziałów zbywanych, pojawia się obowiązek wykazania przychodu w wysokości tej nadwyżki.
Przykład: Spółka Kowalski Consulting sp. z o.o. działająca w branży usług doradczych podejmuje decyzję o wejściu do międzynarodowej grupy kapitałowej pod nazwą Palusiński Global S.A. (w roli spółki światowej). Pierwszym krokiem jest wniesienie 100% udziałów Kowalski Consulting sp. z o.o. do utworzonej niedawno europejskiej spółki holdingowej – Palusiński Europe Holding sp. z o.o. (spółka „B”). Właścicielowi Kowalski Consulting sp. z o.o. wydane zostają udziały w spółce „B” odpowiadające rynkowej wartości całej Kowalski Consulting sp. z o.o. W drugim etapie właściciel, dysponując już udziałami Palusiński Europe Holding sp. z o.o., wnosi je do Palusiński Global S.A. (spółka „C”), która działa jako holding światowy. Zakłada się, że wartości rynkowe pakietu udziałów przekazywanych do spółki „C” oraz otrzymywanych w zamian akcji Palusiński Global S.A. są sobie równe i nie towarzyszą im żadne dopłaty pieniężne. W takiej konfiguracji nie powstaje przychód podlegający opodatkowaniu – zarówno spółki zaangażowane w transakcję, jak i sam udziałowiec pozostają w obszarze neutralności podatkowej, o ile (w kontekście ustawy o CIT) spełnione zostaną dodatkowe warunki formalne zawarte m.in. w art. 12 ust. 4d oraz art. 12 ust. 11 ustawy o CIT. W przeciwnym razie, jeśli okazałoby się, że dochodzi do nadwyżki wartości udziałów otrzymywanych nad tymi zbywanymi lub jeśli uczestnicy transakcji nie spełniają wymogów ustawowych, konieczne byłoby rozpoznanie przychodu do opodatkowania. |
Fundacja rodzinna a wymiana udziałów
Wraz z wprowadzeniem do polskiego porządku prawnego instytucji fundacji rodzinnej pojawiła się nowa przestrzeń dla planowania sukcesji i zarządzania majątkiem, w tym również udziałami w spółkach. Zgodnie z przepisami ustawy o CIT, fundacja rodzinna – będąca osobą prawną – co do zasady korzysta ze zwolnienia podmiotowego w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych (art. 6 ust. 1 pkt 25 ustawy o CIT). Możliwość ta rozciąga się także na sytuacje, w których fundacja rodzinna przystępuje do spółek handlowych, uczestniczy w nich lub otrzymuje w nich udziały (art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o fundacji rodzinnej).
Należy jednak pamiętać, że wyżej wspomniane zwolnienie nie ma charakteru absolutnego. Ustawodawca przewidział bowiem wyjątki odnoszące się do działalności wykraczającej poza dopuszczalny zakres (art. 5 ustawy o fundacji rodzinnej) powodujących utratę prawa do zwolnienia (np. art. 24r ustawy o CIT, który wprowadza stawkę 25% dla działalności gospodarczej fundacji rodzinnej wykraczającej poza ustawowe ramy). W rezultacie w praktyce każdorazowo należy zweryfikować, czy dana aktywność – w tym wieloetapowe wymiany udziałów w grupach kapitałowych – nadal mieści się w dozwolonym zakresie działalności fundacji rodzinnej.
W naszej ocenie do zakresu dozwolonej działalności fundacji rodzinnej można zaliczyć objęcie udziałów/akcji w spółce w wyniku wymiany udziałów. Uzyskiwany wówczas przychód, nie zwolniony na podstawie odrębnych przepisów (np. w wyniku nierynkowej, kolejnej wymiany udziałów), powstałby właśnie na skutek uczestnictwa fundacji rodzinnej w danej spółce, a na to wprost zezwala przytaczany art. 5 ustawy o fundacji rodzinnej. Oznacza to, że znajdzie wówczas zastosowanie zwolnienie podmiotowe. Podobną argumentację stosują organy podatkowe w przypadku objęcia udziałów wyniku podziału lub połączenia spółek. W tym kontekście, w ramach zarządzania ryzykiem podatkowym, warto zabezpieczyć tę kwestię indywidualną interetacją podatkowo, bowiem to zagadnienie nie jest jeszcze ugruntowane, ze względu na stosunkowo krótki okres obowiązywania przepisów.
Podsumowanie
Wymiana udziałów w transakcjach M&A może stanowić efektywny sposób na połączenie sił w branży IT, zapewniając jednocześnie elastyczność finansową i szanse na długofalową współpracę. Kluczowe jest jednak precyzyjne uregulowanie aspektów prawnych (zwłaszcza w umowach SPA i SHA), jak również prawidłowe ujęcie podatkowe całej operacji, tak aby skorzystać z potencjalnej neutralności i uniknąć ryzyka zakwestionowania transakcji przez organy podatkowe. Istotną rolę odgrywa tu właściwe rozdzielenie elementów transakcji – np. gotówkowego i niegotówkowego – oraz uzasadnienie ekonomiczne przyjętego modelu.
W niektórych przypadkach, zwłaszcza przy większej liczbie etapów (kolejne wymiany), konieczne jest dodatkowe potwierdzenie w drodze interpretacji indywidualnej. Wreszcie pojawienie się fundacji rodzinnej jako nowego podmiotu w polskim systemie prawnym otwiera dodatkowe możliwości planowania sukcesji i zarządzania majątkiem, w tym również w zakresie wymiany udziałów – warto jednak każdorazowo zadbać o zgodność działań z przepisami, aby utrzymać korzystne zwolnienia podatkowe.
Jeśli potrzebujesz wsparcia w zakresie fuzji i przejęć, nasi specjaliści są do Twojej dyspozycji:
Kinga Nowak: k.nowak@dsk-kancelaria.pl – doradczyni transakcyjna, adwokat
Marcin Palusiński: m.palusinski@dsk-kancelaria.pl – doradca podatkowy, radca prawny