Warunki Kontraktowe FIDIC przewidują szereg okoliczności, uprawniających wykonawców do składania roszczeń o zmianę terminów realizacji Kontraktu (Kamieni Milowych lub Czasu na Ukończenie) czy też dodatkową płatność.

FIDIC wymienia w tym zakresie wiele podstaw, w tym m.in. błędy w dokumentacji dostarczanej przez Zamawiającego czy opóźnienia spowodowane przez władze (np. instytucje publiczne). Najpowszechniejszą przyczyną składania roszczeń jest jednak…pogoda.

Warunki atmosferyczne są elementem wspólnym wszystkich inwestycji infrastrukturalnych.

Opady deszczu, śniegu czy porywy wiatru mogą wpływać i w praktyce znacząco wpływają na możliwości realizacyjne wykonawców, prowadząc do powstania opóźnień realizacyjnych.

Co w takiej sytuacji może zrobić wykonawca? Jakie przysługują mu uprawnienia i na co powinien zwrócić szczególną uwagę? W tym artykule postaram się odpowiedzieć na kluczowe kwestie w tym zakresie.

Podstawy kontraktowe

Zacznijmy od regulacji Warunków (Szczególnych) Kontraktu.

  1. Subklauzula 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie]

Aby wykonawca miał możliwość powoływania się na przeszkodę realizacyjną w postaci warunków atmosferycznych, warunki te muszą zostać uznane za „Wyjątkowo niesprzyjające”. Taki wymóg stawia właśnie Subklauzula 8.4 Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej: WSK), szczególnie w brzmieniu przyjętym dla inwestycji realizowanych na rzecz kluczowego zamawiającego w naszym kraju tj. Generalnej Dyrekcji Dróg i Autostrad (dalej: GDDKiA).

Aby warunki pogodowe były uznane za wyjątkowo niesprzyjające, muszą jednak zostać spełnione dwa warunki:

  • skutkują one wstrzymaniem Robót,
  • liczba dni występowania tych czynników klimatycznych przerasta średnią z 5-lecia, liczonego wstecz od złożenia oferty.

Odnosząc się do warunku a), czyli wstrzymania robót, w braku kontraktowej definicji tego pojęcia, za „wstrzymanie Robót” powinno uznawać nie tylko zupełne zaprzestanie realizacji Robót z uwagi na wystąpienie wyjątkowo niesprzyjających warunków, ale również każde inne istotne ograniczenie tempa zaplanowanych prac związane z brakiem możliwości wypełnienia wymogów zawartych w dokumentacji projektowej

Należy przy tym podkreślić, że w Kontraktach coraz częściej można spotkać klauzule ograniczające ryzyko zamawiającego w tym zakresie. Warunki Kontraktu mogą przewidywać bowiem, że wykonawca powinien wliczyć w ryzyko ofertowe określoną liczbę dni występowania takich warunków i w tym zakresie nie przysługuje mu roszczenie.

Warunek b) wymaga z kolei od Wykonawcy dokonania odpowiednich obliczeń, które pozwolą porównać jak – w określonych miesiącach realizacji inwestycji – kształtowała się liczba określonych utrudnień pogodowych w stosunku do średniej dla danego miesiąca z 5 lat przed złożeniem oferty – o czym szerzej mowa poniżej.

  1. Subklauzula 17.3 (h) [Zagrożenia stanowiące ryzyko Zamawiającego]

Subklauzula 17.4 [Następstwa stanowiące ryzyka Zamawiającego]

Powyższe Subklauzule odnoszą się do sytuacji, które stanowią ryzyka kontraktowe Zamawiającego, wyłączające odpowiedzialność Wykonawcy.

W Subklauzuli 17.3 (h) widnieje jedno z takich ryzyk, określone jako „działania takich sił natury, które są Nieprzewidywalne, co do których nie można w racjonalny sposób oczekiwać, aby doświadczony wykonawca im skutecznie przeciwdziałał”.

Skalę opadów lub ponadnormatywnych porywów wiatru trudno w racjonalny sposób przewidzieć – przed składaniem Oferty – nawet doświadczonemu Wykonawcy, co wypełniać powinno warunki „Nieprzewidywalności” wskazane w Subklauzuli 1.1.6.8 WSK. Co więcej, warunki atmosferyczne bez wątpienia stanowią „działania sił natury” w rozumieniu Subklauzuli 17.3 (h) i są naturalną przeszkodą występująca na terenie budowy.

Uznawanie tych zapisów jako podstawy do występowania z roszczeniami „pogodowymi” zazwyczaj budzi sprzeciw Inżynierów Kontraktu, niemniej ich sama literalna wykładnia powinna pozwalać na opieranie o nie roszczeń tego rodzaju – pod jednym warunkiem – warunki atmosferyczne muszą spowodować straty lub szkody w Robotach czy Dostawach.

Dowody – rzecz kluczowa

Warunki Kontraktowe FIDIC najczęściej wymagają odwołania do wspominanej powyżej średniej z pięciolecia przed złożeniem oferty. Wykonawca musi zatem wykazać, że liczba dni występowania czynników klimatycznych wskazanych w roszczeniu (wiatru, deszczu, śniegu itp.) przerasta wymieniony 5-letni okres. Rolą Wykonawcy jest bowiem udowodnienie, że utrudnienia pogodowe przerastały zwykłe ryzyko kontraktowe leżące po jego stronie i przeciętnie występujące warunki atmosferyczne na terenie inwestycji.

W tym zakresie wymagane są zatem dokumenty potwierdzające zasadność roszczenia Wykonawcy.

Jakie dowody wykonawca może przedłożyć, aby wykazać Inżynierowi oraz Zamawiającemu, że jego żądania pozostają uzasadnione?

  1. Raport Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej (IMGW)

W pierwszej kolejność warto posłużyć się raportem uznanej przez Inżyniera stacji pogodowej. W praktyce jest to zazwyczaj IMGW.

Raport powinien obejmować okres tożsamy ze wskazanym w roszczeniu i tyczyć się określonego w Kontrakcie okresu przed złożeniem oferty. Wykonawcy w różny sposób korzystają z tych danych i przyjmują odrębną systematykę liczenia dni, które są przedmiotem ich roszczenia.

Zazwyczaj jest to różnica pomiędzy średnią arytmetyczną z 5 lat przed złożeniem oferty, a liczbą dni, w którym występowały utrudnienia pogodowe w toku realizacji kontraktu. Czy takie podejście jest jednak uzasadnione? W mojej ocenie wykonawca może ograniczać zakres swoich żądań działając w ten sposób.

Warunki Kontraktu nie precyzują bowiem, że Wykonawca pozostaje uprawniony do roszczenia terminowego wyłącznie w zakresie dni, które przewyższają powyższą średnią z 5 lat. Możliwe jest w tym zakresie przyjęcie innej metody liczenia, znacznie korzystniejszej dla wykonawcy, która wymaga jednak pogłębionej analizy i właściwego uzasadnienia. Kontrakt nie wyklucza bowiem roszczenia o wszystkie dni, w których wykonawca doznał utrudnień z powodu niekorzystnej pogody, jeżeli w danym miesiącu – sumarycznie – przekroczona jest średnia z ww. 5 lat.

  1. Dziennik budowy

Dokumentem stanowiącym dowód na wstrzymanie lub spowolnienie wykonywania robót jest przede wszystkim dziennik budowy, który prowadzony jest przez kierownika robót. To właśnie w dzienniku budowy umieszczane są wszelkie istotne informacje na temat przebiegu prac i to właśnie w jego treści powinien znaleźć się opis wszelkich utrudnień realizacyjnych, w tym również pogodowych.

W tym zakresie za wystarczający należałoby uznać wpis kierownika stanowiący np. o konieczności wstrzymania prac na wysokościach w związku z porywistym wiatrem.

Taki wpis powinien zawierać zatem:

  • asortyment robót, jaki niemożliwy był do wykonania lub utrudniony w realizacji,
  • daty, w jakich rozpoczęły się utrudnienia, i w jakich ustały,
  • opis warunków atmosferycznych, które wpłynęły na utrudnienia w prowadzonych robotach.

Tak prowadzony dziennik budowy nie powinien budzić wątpliwości Inżyniera Kontraktu oraz zamawiającego, który oceniać będzie dane roszczenie.

  1. Inne dowody

Jako inne dowody można uznać dokumentację zdjęciową oraz np. raporty przekazywane na radach budowy, w ramach których wykonawca powinien informować Inżyniera Kontraktu i zamawiającego o występujących na budowie utrudnieniach i ich wpływie na konkretne prace.

Warto również poprzeć swoje wystąpienia odpowiednimi regulacjami prawnymi, w tym np. przepisami rozporządzeń zakazujących prac na wysokościach przy zbyt silnym wietrze.

Podsumowanie

Roszczenia pogodowe mogą być doskonałą podstawą do przedłużenia terminów realizacyjnych dla Wykonawcy. Są okolicznością obiektywną, trudną do podważenia, a przede wszystkim nie obciążającą żadnej ze stron pod kątem odpowiedzialności za jej powstanie.

Zamawiający będzie zdecydowanie bardziej przychylnie oceniać roszczenie, które nie wynika z zawinionych przez niego okoliczności niż takie, którego podstawą są jego własne błędy lub zaniedbania.

O finalnym powodzeniu tej ścieżki decyduje jednak jakość przygotowanego przez wykonawcę materiału, w tym zwłaszcza dowodów uzasadniających żądania wykonawcy. Wykonawcy powinni zatem dogłębnie przeanalizować zapisy Kontraktu, a następnie – już od początku realizacji – szczegółowo dokumentować wszelkie przeszkody realizacyjne w tym zakresie i notyfikować je Inżynierowi Kontraktu oraz zamawiającemu.

Kolejnym ważnym elementem jest określenie zakresu roszczenia i właściwe podejście do obliczenia liczby dni, w których roboty były dotknięte utrudnieniami pogodowymi. Sposobów w tym zakresie jest kilka, jednak warto wykazać się tutaj kreatywnością i nieszablonowym podejściem, które może prowadzić do uzyskania znacznie większego „zysku” terminowego niż mogło się na początku wydawać.

Artykuł ukazał się w periodyku „Prawo Budowlane”